【抵押质押担保的区别】关于有限责任公司是否可接受本公司的股权作为质押担保
目前，法学界关于有限责任公司股东是否可以将其持有的本公司的股权为本人或他人的债务向本公司提供质押担保的问题一直存在着广泛的争议，持否定立场的人认为，股东对公司有资本充实、资本不变、资本维持义务，待到股东无法履行债务时，公司将遭受严重损失，是一种典型的抽逃出资行为，情节严重的甚至可以追究股东的刑事责任。持认可立场的学者认为，公司法规定的只是股份有限公司不得接受本公司的股份作担保，并没有限制有限责任公司不得接受本公司的股权作为担保。其他现行法律法规也并未认定有限责任公司接受本公司股权作为质权的行为无效，虽然这种行为表面上有抽逃出资的嫌疑，但实际上，有限责任公司的股东将其持有的本公司的股权向本公司出质，公司股权总数并没有变化，注册资本并未减少，股东无法履行债务的结果是股东将失去其持有的股权，该股权可以由有限责任公司转让给其他股东，只要符合一定的设定条件，并不会损害公司的利益。
对于该争议，究其原因主要是立法层面的不明确。现行公司法、担保法、物权法都未解决有限责任公司是否能接受本公司股权作为质押标的有效性的问题。但是从上述几部法律来看，笔者认为，法律并未禁止有限责任公司的股东以本公司的股权为本人或第三人的债务向本公司提供质押担保，且也未违反法律基本原则与社会公序良俗，根据民事行为“法无明文规定即合法”的法学原理，该质押行为应属有效。试从以下几个方面来分析：
一、法律上对有限公司股权出质的一般要求
根据物权法定原则，设定物权及物权的种类和内容只能由法律作出规定，《担保法》第75条第一款第二项规定依法可以转让的股份、股票可以权利质押。第78条第三款规定：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定人。质押合同自股份出质记载于股东名册时生效。”《物权法》第223条第四项规定了股权可以出质。因此，在立法上已经明确了有限公司的股东依法可以将其持有的本公司的股权用于出质，至于为谁出质、向谁出质在所未问，只是该出质应当适用公司法关于股份转让的有关规定。公司法第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。”即有限责任公司的股东对外出质其股权，应当经过本公司股东会决议同意，而向本公司的股东设定质押则无需股东会决议。如未经股东会决议通过就对外设定质押，则该不能设定抵押。另外，随着《物权法》的出台实施，股权质押合同也不再依《担保法》规定的记载于股东名册之日起生效。质押合同的效力应按《合同法》的规定确立，质权在办理工商行政管理机关办理登记以后设立。因此从上述规定可以看出，股东要以其在有限责任公司的股权对外设定质权，首先必须要通过本公司股东会决议，再与债权人签订质押合同，同时向工商行政管理机关办理登记，至此，质权担保方为正式设立，否则，上述任一环节有问题，均可能产生质权无法设立的后果。但是从上述股权设立的条件中，并不能表明有限公司不能接受本公司的股权作担保，也没有表明股东不能以其持有本公司的股权向本公司提供质押。当然公司章程另行作出约定的除外。
有学者以《公司法》第143条第四款——“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”认为有限责任公司不得接受本公司的股权作为质押权的标的。笔者认为这种理解是片面的，《公司法》作出该条规定所针对的是股份有限公司的股份而非有限责任公司的股权，适用范围有一定限制，对有限责任公司无约束力。退一步说，如果《公司法》认为这种出质行为无效，则应纳入《公司法》总则统一进行规范。
二、有限责任公司接受本公司股权作为质权标的存在的主要问题。笔者认为，虽然法律没有明确禁止有限责任公司不得接受本公司的股权作为质权标的，应当理解为有限责任公司是可以接受本公司的股权作为质标的，但是这种情况下的具体操作层面确实存在诸多问题：
第一，有限责任公司是否可以自己持有自己的股权出质人与质权人之间存在股东与公司的关系决定了具体操作的特殊性。出质人与质权人具有投资设立关系，出质人完成出资并经工商登记后，质权人取得法人资格和民事主体地位，出质人的投资财产所有权发生转让，质权人享有法人独立财产权。出质人依照公司法规定以其股权享有对公司的资产受益、重大决策、选择管理者及按其出资比例行使表决权。这两个相互独立的。在发生公司事务表决事由时，该表决权只能通过股东即出质人进行，但是基于股权已经质押的情况下，一旦因股东或第三人的债务不能履行导致发生质权实现事由时，股东即出质人是否仍可以就该质押股权行使权利公司如何实现质押股权公司自身不存在为自己表决的可能。关于这两个问题，笔者认为，第一个问题，在股权质押期间股东是可以行使股东权利的。因为股权质押是一种权利质押，这与动产质押是完全不同的，动产质押的生效要件是现实交付，不交付的不能产生质权，动产原所有人也不可能继续占有、使用、收益动产。而股权质押的生效要件是登记，而无须现实交付，股权质押登记并非转让登让，股权发生转让的效力只能通过转让登记进行。因此，原来的股权只能由股东自己行使，而不能质权人行使。所以公司不存在表决权。第二问，债务人不履行债务时，根据《担保法》，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。所以事实上，有限责任公司在具备实现质权的情况下，是应当及时通过将质押股权以拍卖、变卖从而实现自己的债权的，而不是直接将该股权消化，据为己有和减少资本，并不存在使公司股权总数缩水的情况。
第二，股份有限公司与有限责任公司不同，《公司法》第143条第一款规定了股份有限公司可以收购本公司股份的若干种情况，包括减少公司注册资本;与持有本公司股份的其他公司合并;将股份奖励给本公司职工;股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的五种情形。同时该条第二款规定股份公司收购本公司股份须在一定时期内转让、注销或奖励给职工。显然《公司法》虽然赋予股份公司可以持有股份，但是持有持续时间、持有目的和持有结果都是法律直接规定的，而且《公司法》第一百零四条第一款规定，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。因此在股份公司持有本公司股份期间，不得以该股份行使表决权。虽然《公司法》未明确有限责任公司是否可以收购本公司股权，《公司法》在关于有限责任公司股权转让的章节中只规定了股东之间及股东对第三人的股权转让，并未表明公司本身可以回购本公司股权。根据公司资本充实原则，公司不能受让自己的股权，因为如果由公司受让自己的股权，实际上就是抽资行为，这是被法律禁止的。所以公司不能与股东约定，如果主债务不能偿还时，由公司继承股权，而只能约定由公司将该部股权拍卖、变卖。拍卖、变更剩余部分由股东所有，不足不部分由债务人承担一般债务。
第三，有限责任公司接受本公司的股权作为质权，并不导致有限公司股权总数的减少。这与减资及抽逃出资存在着根本的区别。在出质股东本人或第三人不履行债务，发生质权实现事由时，有限责任公司虽然临时性地“占有”股权，但这是基于股权转让时必须具备的权利主体。
三、有限责任公司的股东以其本公司股权向本公司提供质押也即有限责任公司接受本公司的股权作为质押担保的合理条件。
通过上述分析，笔者是为了肯定有限责任公司可以接受其本公司的股权作为质权标的。但是需满足下列条件：
(一)公司章程未有禁止
有限责任公司章程是有限责任公司的“宪章”，制约着投资人与股东的行为。如果公司章程中明确股东持有的本公司的股权不得质押或者对质权的对象有限制，则股东不能违反公司章程的约定擅自对外质押或者向受限的质权对象办理股权质押，否则质权将不能成立。
(二)股东以本公司的股权作股权质押时需符合《公司法》第七十二条规定。即经过其他股东的二分之一同意。
(三)与公司达成股权质押协议并办理质押登记。依据《担保法》、《物权法》的规定，股权质权应当签订书面质押合同，并向工商登记机关办理股权质押登记。
(四)债务人能履行债务，发生实现股权质权的事由时，只能由质权人即有限责任公司将出质人即股东提供的相应股权以拍卖、变卖的方式转让给其他自然人或法人，既不能自己持有，也不能注销该部分股权。
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