【清算组】论有限责任公司解散清算中成立清算组的几个法律问题
根据《公司法》第一百八十四条规定，有限公司因发生解散事由而解散的，公司股东应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。这是《公司法》对有限公司解散清算时清算组构成的基本规定。随着我国市场经济的发展，市场经营主体尤其是公司准入制度出现日益放宽的趋势，并且相关法律法规也进行了详细的规定，而在公司主体退出机制上，尤其是公司解散清算的有关规定上，却略显薄弱。公司解散清算关系到公司债权人、债务人、公司股东的利益，而清算组的构成状况则直接关系到清算事务的依法顺利进行。正因为如此，最高人民法院于2008年5月19日公布并即日生效施行了《关于适用〈公司法〉若干问题的规定》，该司法解释对于理解与适用公司解散与清算问题具有指导性意义。本文试从实务操作的角度，结合《公司法》及“公司法规定二”来分析有限公司解散清算中清算组构成的几个法律问题。
关键词：有限责任公司解散清算清算组
一、解散清算组的法律性质
公司法第一百八十五条规定了清算组在清算期间行使的职权，其中主要是对公司资产、负债及未了结业务上的承接和诉讼的代表。在清算组成立后，公司主体资格仍然存在，清算组提交的工作成果清算报告需经股东会确认，整个清算程序的终结也是以清算报告被股东会确认。
对于清算组的法律性质，笔者认为应当按照清算事务的程序进行进行界定，从而厘清清算组在清算过程中的职责。
1、成立时间和成立条件的特殊性
清算组是在公司解散情形出现后组织设立的，而其成立的时点又根据公司股东是否积极组织清算和有无债权人申请法院指定成立而有所不同。一般情形下，公司解散清算组在解散情形出现后十五日内即成立，而股东如在上述期间内怠于成立或成立后拖延清算、违法清算的，则由债权人向法院申请成立。而如果股东不提出成立清算组，债权人也不申请法院组织的，根据目前的公司法和司法解释，公司无法成立清算组。
2、清算组的隶属性与独立性
一般情形下公司自行成立的清算组全部由股东组成，清算事务全部由内部人员进行操作，依照公司法有关规定履行清算组的职责，其所作出的清算报告由公司股东会进行确认，在公司自行组织的清算中的清算组可以视为“内部清算组”。因此，在公司自行清算的过程中，清算组可以视为公司的代表及执行机关，对内执行清算事务，对外代表公司了结债权债务，在清算组职权范围内，可以看出，清算组与解散前公司的董事机构具有同等的职权内容与法律地位。
而对于强制清算的清算组来说，因其组织构成是由法院指定，所有的清算工作相对于公司自行成立的清算组更具有外部性，而且其出具的清算报告是报送法院来确认，因此，强制清算的清算组相对于被清算公司来说拥有较为明显的独立性。
3、清算组的代理性
清算组在履行职责的过程中，需要以公司的名义处理未了解业务、偿还债务、收回债权、负责对被清算公司的财产进行保管、清理、估价处理和清偿、代理诉讼等等。而这些民事法律行为的后果均由被清算公司来承担法律后果，此时的被清算公司尚未被工商部门进行注销登记，因此公司主体仍有效存续。因此，在清算组履行职责的过程中，其具有被清算公司代理人的性质。
二、关于“有限公司的清算组由股东组成”的理解与适用
有限公司的清算组由股东组成，这一点是没有争议，但是《公司法》中没有明确规定清算组是全体股东还是可以是部分股东组成，而“公司法规定二”也没有具体规定。这样就会出现清算组必须由全体股东组成还是可以由部分股东组成的争议。如果公司全体股东都参加清算组自然符合法律规定，但是实践中往往有些股东开始不理解参加清算组的意义，不愿参加清算组，还有一些公司采用召开股东会，投票决议选举股东或股东代表、其他专业人士组成清算组参加清算的情形，客观上形成了部分股东或股东根本没有参加清算组的情形。
笔者认为，清算组的构成属于公司清算事务的一部分，而公司清算又是公司解散必经的法定程序。根据《公司法》第三十八条的规定，股东会有对公司解散和清算等事项作出决议的职权。第四十四条规定股东会作出公司解散的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。因此，对于清算组的组成应当结合公司法第三十八条、第四十四条和第一百八十四条规定从以下几个方面来把握。
1、参加清算组是股东行使股东权利的体现
公司清算组必须要有股东参加，这是股东行使股东权的一个必然体现。公司解散和清算最直接的利害关系人就是股东本身，公司从市场竞争主体中退出，首先要清偿所有债务，缴纳未交税费，待所有负债了结后方可向股东分配公司剩余财产。股东只有全程参与清算过程，才能充分了解与掌握公司债权债务状况。因此，公司清算组的构成基本原则之一就是股东只要要求参加清算组，那么就可以参加，而不受任何法律法规、公司章程、股东协议或股东会决议的限制。
2、不参加清算组也是股东的自身权利
实践中，因种种原因不参加清算组的股东多有人在，而且放弃成为清算组成员并不会对其他法律主体的合法权益构成危害或潜在的损害。相反，在股东协商一致的基础上，由公司聘任的会计师事务所、律师事务所或其他依法可以处理清算事务的机构组成清算组，较之以全体股东组成的清算组，更会让公司股东对清算事务的透明度和高效率性放心。
3、要求清算组必须全体股东参加操作性较弱
要求清算组必须全体股东参加可以确保股东权利不受到损害。但是，一般而言，公司走到解散清算的阶段，股东之间的关系基本上有了质的变化，从最初的合作共赢到解散后的分道扬镳，股东之间形成一致意见的可能性大为降低，因此，如果绝对要求清算组由全体股东组成，则可能公司解散和清算事务的处理效率上会大打折扣，另外一些公司财务问题并非所有股东都能了解和领会。因此，要求清算组成员中必须有全体股东参加，略显苛刻，灵活性不强。
4、公司股东会可以对清算组的组成进行明确
虽然我国公司法并未授权有限责任公司的股东会可以确定清算组组成，但是股东会决议并非不可以作为证明自愿放弃参加清算组的股东书面文件。公司在作出解散公司的股东会决议同时，对放弃参加清算组的股东进行明确，同时也进一步明确参加清算组的成员具体构成，这样既可以达到简化清算法律程序，又可以确保清算组的组成不违反法律法规。在股东协商一致的情况下，亦可引进外部专业机构处理公司解散清算事务。
三、一人公司解散清算组的合理构建
《公司法》和“公司法规定二”中均未针对一人公司在解散清算过程中清算组成立与组成设立特别规定。因此在实践中，一人公司的解散清算组也应当适用与一般有限责任公司的规定。只是在没有被法院强制指定组成清算组的情况下，一人公司的解散清算组只有一个股东。
《公司法》放开对一人有限公司设立的限制，是出于希望能够促进更多市场主体参与市场竞争，促进市场经济的活力与发展。但同时，针对一人公司存在的缺乏有效的内部控制与制约机制、公司财产与股东财产混同、公司管理与财务易于走向混乱等缺点，《公司法》也进行了一些限制，比如《公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”
从公司解散清算的角度来看，由于一人公司被单一股东控制，所有清算事务的处理与操作均由其负责。一般有限责任公司的清算报告需经股东会确认，但是公司法没有规定一人公司的清算报告如何确认。因此在一人公司的解散清算过程中，不能不让人对清算的质量和结果的公允性产生合理怀疑。
因此，笔者建议在今后的公司法修订或出台新的公司法司法解释当中，应当针对一人公司的解散与清算问题，尤其是一人公司的解散清算组构成问题进行更为明确的规定。从规定一人公司解散清算组的构成方面来规制一人公司解散清算的合理性与公允性主要应当把握以下几点：一是可以借鉴《公司法》第六十三条，一人公司在每一会计年度终了时需要审计，那么也可以要求一人公司在解散清算过程中由审计机构对其进行审计，这样可以使公司的资产负债状况有了外部机构的监督，可以保证清算质量;二是可以规定一人公司在解散中，需要引入专业人士参加到清算组中，这一点可以借鉴“公司法规定二”第八条关于法院指定有关人员组成清算的人员构成。由依法设立的律师事务所、会计师事务所、工商行政管理部门等人员参与到一人公司的清算中，从而把握清算过程的公允性;三是一人公司的清算报告，应当着重注意公司与股东之间的财务关系与往来。一人公司最为突出的风险就是股东与公司之间财产的混同，股东利用公司滥用有限责任，因此在清算过程中，清算组的其他成员应当与公司及股东不存在关联关系或利害关系。
四、关于强制清算下的成立清算组的有关问题
依照《公司法》和“公司法规定二”的有关规定，强制清算是指公司解散事由出现之日起十五日内，负有组成清算组进行清算事务操作的股东，不成立清算组，则公司债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，而法院对于该申请必须受理，并指定有关人员组成清算组。
1、强制清算清算组成立的法定事由与申请主体
依照《公司法》的规定，强制清算清算组成立的组织方是人民法院，但强制清算的清算组成立事由仅仅是公司股东不按时成立清算组，而且必须要由债权人向法院提出申请，而对于其他主体包括公司的股东是否可以提出成立清算组都没有进行规定。针对这一局限，“公司法规定二”对于强制清算的申请主体和申请事由均进行了扩张性的规定。
“公司法规定二”第七条规定：“有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：公司解散逾期不成立清算组进行清算的;虽然成立清算组但故意拖延清算的;违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。有下列债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。”
从上述规定可以看出，债权人申请法院组织强制清算组的事由由“逾期不成立清算组”扩大到两种情形下股自行成立的清算组可能对债权人造成的损害。当然，这两种事由中，前一种举证较为容易，但后一种事由举证则较为困难。
实践中，股东之间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾经常出现，当公司解散后，有的股东要求清算，而有的股东拒绝清算，导致清算组无法有效成立。由于股东不能申请强制清算，股东之间的纠纷无法解决，公司的财产任意流失，或少数股东控制着公司财产剥夺其他股东的权利，股东的合法权益没有得到很好保护。因此对于股东申请成立强制清算清算组的，“公司法规定二”允许股东提出申请。该规定同时又将“债权人未提出申请”作为公司股东提出强制清算申请的前置条件，体现了对股东权益的维护，同时也平衡了公司、股东以及债权人三方的利益。
目前，还存在着大量的公司，已经出现解散事由，但有关股东、债权人又不去申请清算，但这些公司仍在发生着各种民事活动，对于经济交往的稳定性和交易的安全性较为不利。因此，笔者认为，除债权人和股东可作为申请主体外，有关主管机关也可以作为申请主体。公司发生被主管机关责令关闭、吊销营业执照、被撤销等情形后，为维护债权人的合法权益，主管机关可申请人民法院组成清算组进行强制清算。清算组的组成可以由工商部门委托的机构或人员组成。
2、强制清算下，清算组成员不应全部为公司内部人员
依据“公司法规定二”第八条，法院应当指定的有关人员组成清算组。其中第一项规定了清算组成员可以从“公司股东、董事、监事、高级管理人员”中产生。而该条是将其他专业人士如律师、会计师与“公司股东、董事、监事、高级管理人员”以并列列举的形式进行安排。这样以来，法院也就可以指定原公司消极对待清算事务的内部人员组成清算组。公司股东不组织清算、拖延清算和违法清算是启动强制清算的事由，但在强制组成清算组的情况下，又可以将他们指定进入清算组继续负责清算，显然不具有合理性。
进一步说，公司股东还具有“清算义务人”的角色定位，这些人掌握着公司的资产、负债等经营和经济信息，则应当设定他们负有向清算组如实陈述和告之的义务及其否定性法律后果，这种对需要被清算的资源的支配现实不是取得清算权利的正当来源，也与普通人的情感认知存在冲突。[①]而且因消极对待组成清算组进行公司清算的行为没有任何的法律责任，易于导致公司股东怠于履行义务，消极对待债权人及有关人员的权利。基于强制清算的特殊背景，保障清算的客观公正，应当由具有专业知识和独立身份的人担任清算人占据清算工作的主导地位，或者至少规定要由公司股东与专业人士共同组成清算组。
3、强制清算组中非公司内部人士成员的资格
对于是否应为被指定的社会机构及其人员设定资格限制，使其能够具备强制清算所需要的资质，满足清算需要，公司法及“公司法规定二”未予规定，目前也没有供法院指定清算组成员的类似于“破产管理人”的指定名册。笔者认为，考虑到清算组工作与破产管理人的工作基本类似，对其资质要求也应大体相近，我们认为，为了防止人民法院随意指定清算组成员，应当参照破产管理人指定的程序和名册进行指定，使有关的以保证有能力、有经验的清算组迅速履行职责，公允公正解决强制清算事务。
在清算组成员的消极资格方面公司法及“公司法规定二”未作规定，笔者认为公司清算涉及到股东、债权人的合法权益及公司管理等各方面的问题，因此对于包括公司内部人员股东、董事、监事、高级管理人员清算组成员的消极资格也应当进行规定，这一点可以参考公司法第一百四十七条对于担任公司的董事、监事、高级管理人员的消极资格的规定，将无行为能力或者限制行为能力人，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或破坏社会主义经济秩序被判处刑罚，执行未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的人，担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的人，曾被法院解聘的清算人等，限制其被选任为清算组成员的资格。
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