2009年第5期《中华商标》上刊发了中国国际贸易促进委员会专利商标事务所刘贵增先生的文章《EMINENCE商标异议案的法律问题》。该文认为，在被异议商标申请人未答辩或经商标评审委员会公告送达答辩通知后仍未答辩的情形下，商评委应承担核查被异议人企业注册状态的责任，“尤其是在该公司对于异议未作答辩、商评委异议复审通知送达失败以及未作答辩的情况下”。这就确立了商评委的主动查明义务。商评委究竟应不应该承担查明被异议人企业注册状态的义务如果不应该，谁又应该承担此种义务本文拟对此展开探讨。

一、被异议人答辫与否与查明企业注册状态无关

1、被异议人未答辩时并不都需要查明其企业注册状态

刘先生在文中认为，在被异议人未答辩的情形下，有必要对其企业注册状态展开调查。实际上，在异议复审程序中，被异议人未答辩的原因很多。包括但不限于下列各种情况：其一，对被异议商标被核准注册有信心而不答辩。其二，对被异议商标被核准注册毫无信心或准备放弃、甚或漠不关心而不答辩。其三，被异议人地址变更导致答辩通知送达失败而未答辩。其四，因企业不存在而未答辩。

如果被异议人收到了答辩通知，至少表明企业当时尚存在。如果答辩通知送达失败，则企业存否未明，此时，是否一定需要查明企业注册状态呢笔者认为不一定。如果异议人提出的申请理由和证据充足有力，被异议商标必然不会被核准注册，该结果与企业不存在时的裁决结果无异，此时根本无须查明企业的注册状态。

2、被异议人虽有答辩可能也需要查明其企业注册状态

根据《商标法》第4条的规定，商标专用权的主体应为自然人、法人或其他组织。如果主体不存在，则权利无所依归，商标申请权即无法转化为商标专用权。而主体不存在，并不限于上述被异议人未答辩的第四种情形。实践中，被异议人答辩后仍然有可能被注销，因此，在有些情况下，也存在查明被异议人企业注册状态的必要性。

综上所述，在何种情况下应查明被异议人企业注册状态，并不存在某种确定的前提条件。

二、高评委不应承担核查被异议人企业注册状态的责任

1、商评委没有查明被异议人企业注册状态的法定职责

商评委作为行政机关，其职责应该来自于国家法律或行政法规的明确的规定。很明显，不存在这一法定职责上的要求。

2、商评委承担核查责任不符合社会与法制的发展趋势

上世纪90年代中期以前，法官在审判时经常主动行使调查取证权，但随着案件数量的增加，为了保证案件及时审结，有必要将法官从审判活动之外的调查取证职责中尽量解放出来，与此同时，我国的各项立法日益完善，当事人的法律意识大大增强，再加上律师制度日渐成熟，有必要强化当事人的举证义务，这样不仅降低了司法审判的成本，同时也更有利于法官保持中立性，因此，90年代后期进行的司法审判方式改革就大大减轻了法官的调查取证权。商评委在审理涉及双方当事人的案件时，其审理程序与司法审判程序存在共性，因此，有学者认为商评委的地位应被界定为“行政司法机构”或“准司法机构”，这种观点也得到了理论界的广泛支持。目前商评委所面临的处境与90年代后期司法审判方式改革前法院的处境极为相似：案件量极大增加、商标立法日益完善、企业的商标意识和法律意识增强，商标代理制度基本成熟。在这样一种大背景下，由商评委承担核查责任实为逆历史潮流而动。

3、商评委核查被异议人企业注册状态将降低行政效率、浪费行政资源

如前所述，被异议人企业注册状态可能随时发生变化，与被异议人答辩与否无关。由于无法确定何种情形下需要查明企业注册状态，如果由商评委承担核查责任，从公平对待全部案件被异议人的角度出发，就只能对全部复审案件中的被异议人企业注册状态都展开调查，且调查必须一直持续到商评委裁定发出之前的最后一刻为止。这样一来，不可避免地会使行政成本显著增加，降低行政效率、浪费行政资源。

商评委调查企业注册状态的可能途径有三：第一，通过工商行政管理网查询。第二，由审查员进行实地调查。第三，向地方工商机关请求协助。在第一种途径下，抛开网络查询的证据效力问题不谈，由于工商行政管理网上的企业注册信息是由地方工商机关层层上报，而非实时更新，查询结果的准确率得不到保障，这不仅会导致主动调查沦为空谈而且会使行政机关的权威性受到损害。在第二种途径下，随着商标申请量和注册量的加大，商标异议及复审案件的数量也显著增加，由于商评委审查员的人员编制与待审案件数量的比例严重失调，在每位审查员工作任务已经相当饱满的情况下，案件积压情况仍很严重。目前，商评委已采取一切可能措施解决积案问题，采取审查员实地调查的方式不仅会显著加大商评委办公经费的支出，同时也会使审查员不堪重负。在第三种途径下，由于国家工商行政管理总局与地方工商机关不存在垂直管理关系，商评委不能以命令方式要求地方工商机关进行调查，而只能向其请求协助，方式以发函提出请求为主。采取发函的方式，由于地方工商机关并没有协助调查的义务，且调查结果的反馈时间不确定，案件审结的时间也因此而有可能延长。同时，审查员的工作量也会大幅增加，办案效率得不到保证。

因此，由商评委承担核查义务，也不利于解决积案问题，从而有损于广大待审案件当事人的利益。

三、导议人应承担查询被异议人企业注册状态的义务

1、责权利相一致原则要求异议人承担查明义务

异议复审案件是基于当事人的申请而启动的，异议人作为申请被异议商标不予核准注册的当事人，明显会从被异议人企业不存在的事实中受益，对于该事实，理应承担查明举证的义务，而不应坐等商评委的核查。

2、由异议人承担查明义务有利于节约社会成本

由于地方工商机关免费向社会公众提供企业查询服务，仅收取材料复印费，并且很多异议复审案件中的双方当事人都存在一定的地缘关系，由当事人或其委托代理人完成此种调查举证工作，成本并不高，这可以大大节省社会成本。

具体到“EMINENCE”一案，上海爱密诺制衣厂早在2004年就已经注销，埃米南斯公司对于其在异议程序及复审程序中未答辩的事实也非常清楚，作为与上述事实有直接利害关系的一方当事人，与毫无利害关系的商评委相比，对于被异议人的企业注册状态显然更有质疑的立场以及调查的动力。如果埃米南斯公司能够将其调查时间提早4年，也不至于使该案拖延至2008年才结束，同时也会极大地节约其自身的诉讼成本以及商评委和法院的审理成本。

由于异议程序与异议复审程序在除审理层级外的其他方面基本相同，商标局在异议程序中的地位与商评委在复审程序中的地位也无差异，因此，上述观点不仅适用于异议复审程序，同样也应适用于异议程序。

注释：

[1]在异议程序中，被异议商标申请人通常被称为被异议人，启动异议程序的人则称为异议人，视商标局异议裁定结果的不同，内异议人在随后的复审程序中既可以是申请人也可以是被申请人，相应地异议人则变成了被申请人或者申请人。由于异议复审案件中当事人的称谓具有这种不确定性，为了更加清楚地表明当事人的身份，本文中将统一使用异议程序中的当事人称谓，即被异议人与异议人。

[2]侯淑雯：《商标评审委员会的准司法性》，载于《知识产权》2000年第2期

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