青岛新桑达经济技术开发有限公司于1994年开发完成“瑞得来转光添加剂、母粒及转光农膜”技术，并于1994年11月25日通过了青岛市科委技术成果鉴定，其技术特征为“在高压聚乙烯中加入稀土螯合物，制成转光母粒，将这种母粒与聚乙烯混合，可以制出转光薄膜，具有防老化功能和防雾腐性能”。新桑达公司向国家专利局申请“转光薄膜”发明专利，专利申请号为94114161.其技术特征为“由聚乙烯等高分子化合物与稀土元素铕、铽的螯合物转光添加剂及其浓缩母粒与其他经严格筛选的防老化剂和防雾滴剂助剂配伍”。该专利申请于1996年5月22日公开。

1995年11月18日，新桑达公司与王成斌订立合同，约定由王承包该公司经销一部，负责经销新桑达公司的瑞得来转光薄膜母粒、转光薄膜等产品。1996年4月，王成斌被任命为该公司的副总经理。1996年7月10日，新桑达公司与王成斌订立保密合约，约定公司准许其接触相关技术秘密，但其应承担保密义务。在此协议中，新桑达公司并未明确界定其秘密的内容及在公司内部所使用的范围。1996年11月6日，王成斌辞职，1997年8月，受聘于北京航峰技贸公司。1997年10月，航峰公司开发完成“uv-1合成助剂”技术且对外销售“uv-1”合成助剂产品，并送至化工部科技司对该技术进行科技鉴定。1999年5月10日鉴定单位出具了鉴定报告，结论为“北京航峰技贸公司开发的‘uv-1’稀土合成助剂是广泛参照国内外已有成果，通过综合比较试验筛选而确定的产品和工艺，是可行的，技术属国内领先”。

新桑达公司以“王成斌违约辞职后到航峰公司处任职，使用我公司技术生产相同产品并利用我公司客户渠道进行营销活动，航峰公司和王成斌的行为已构成商业秘密侵权”为由，诉至北京市海淀区人民法院，请求判令航峰公司和王成斌立即停止侵权活动、公开赔礼道歉并赔偿经济损失100万元。

被告航峰公司辩称，所用技术系我公司根据国内外公开文献报道自行开发研制的，未使用原告的技术，亦未窃取原告的客户名单，挤占原告的市场。

被告王成斌辩称，我在原告处任职时只负责产品销售工作，不可能接触到原告的技术秘密，亦未泄露过原告的技术秘密与客户渠道，在我离开原告公司时，其技术秘密已因申请发明专利被专利局公开了。

在庭审期间，经技术鉴定，被告航峰公司开发的“uv-1技术”真实、可行，与原告的“瑞得来”技术相比较，“采用的原材料和工艺过程基本雷同”。新桑达公司承认王成斌在其公司任职期间未接触到“瑞得来”技术。该公司未举证证明其客户名单的真实存在，亦未证明其已就其商业秘密采取了具体的保密措施。

一审法院在审理此案时，考虑了以下几个问题：

一、专利保护与商业秘密保护

从理论上讲，无论是专利还是商业秘密，都没有将化学配方、化学方法排除在保护的范围之外，但这两种保护是不同的：从保护力度上看，专利的保护力度最强，具有极大的排他性，例如我国专利法第十一条规定，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利技术，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。而对商业秘密明显弱于对专利的保护力度，独立的开发研制和逆向研究是不视为侵权的。从保护时间上看，专利的保护期是受到严格限制的，对发明专利，世界上许多国家均规定20年。而商业秘密的保护期却没有类似的限制，只要处于保密状态，权利就永远存在。由此我们可以得出结论：最强的保护时间最短，最弱的保护时间最长;对同一技术，发明人有权选择自己认为最合适的法律保护，尽管有时候当事人的选择不能保证其胜诉，但法院不应因此而剥夺其起诉权。

从另一个角度看，对同一技术，专利保护与商业秘密保护之间并不是完全相互排斥的，在这里我们应注意不同的时间段：第一，在专利申请日之前，秘密是可能存在的。第二，自专利申请日至公开日之前，秘密也是可能存在的。第三，自公开日之日起，秘密消失了。在第一个阶段，给予商业秘密保护，在第二、三阶段，给予专利保护，这是没有问题的。

因此，在本案中，尽管被告王成斌辩称原告的技术秘密已因申请发明专利被专利局公开了，尽管原告所主张的技术秘密是否等同于申请专利的发明并未确定，均不影响原告立案起诉被告商业秘密侵权。而法院审理此案的重点，包括技术鉴定，并不在于原告所主张的技术秘密是否等同于申请专利的发明，而在于原告所主张的秘密是否存在。

二、对商业秘密的理解

确定商业秘密保护，必须考虑两个问题：第一、对商业秘密的权利人来说，为取得秘密所付出的代价是很大的，如果没有相应的法律保护，任何人都可以通过任何途径取得任何信息，这种取得所付出的代价与开发商业秘密的代价相比是微乎其微的，尽管权利人并未被剥夺对信息的所有权，但却被剥夺了单独、合法地使用信息的权利，丧失了收回投资并获取最大利润的机会。这样一来，将不会有人再去投入大量的时间与金钱去研究新的技术，社会将处于一种停滞不前的混乱状态，这种前景是任何人都不愿看到的。第二、在相互保密的状态下，由于会有众多企业为开发同一技术而同时付出大量的时间与金钱，重复同样的复杂的试验过程，而且一些特殊的试验如新药的临床试验，往往会造成相当的危害，因此，太多的商业秘密对整个社会而言，又是一种沉重的负担，资源的浪费。

由此，我们可以说，商业秘密的法律保护，不能是无限的，应该在上述两者间保持一种平衡。平衡的关键，在于确定商业秘密的判断标准。

所谓的商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，这是为我国反不正当竞争法第十条明文规定的，但这一规定却没有相应的司法解释，在处理具体案件时，尚存无法顺利解决的问题，比如对保密措施的认定。对此，笔者认为，应从以下6个方面给予考虑：1.秘密为权利人的经营范围以外的人士所知悉的情况。当被称为秘密的信息已经被一个与权利人没有任何关系的人士从专业杂志上查到时，秘密就不存在了。2.秘密为权利人的经营范围以内的人士所知悉的情况。被称为秘密的信息已经被公司的老总和保安同时掌握时，它的秘密性是值得怀疑的。3.对内的保密措施。公司与雇员之间的保密协议是不够的，公司还应有自己的保密制度、档案管理制度等。4.对外的保密措施。限制外人接触到秘密的一切手段和安全措施，设置的结果可能无法阻止窃密行为的发生，但至少应增加窃密的难度。5.秘密的价值。如果是秘密，那么对权利人和竞争对手而言，都是可用于获利的。6.开发秘密的难易程度。独立开发、逆向研究不视为侵权，但如果通过这两种手段可以轻易获得权利人的秘密，法律保护的意义何在如果把商业秘密保护比喻为一个保险箱，那么这6个要素就是打开保险箱的6位密码，缺一不可。在这里需要强调的是，仅凭一个保密协议，是无法阻挡不正常的探询的目光的。

在本案中，经技术鉴定，被告航峰公司开发的“uv-1技术”真实、可行，与原告的“瑞得来”技术相比较，“采用的原材料和工艺过程基本雷同”，这个结论说明了“瑞得来”技术在前述第1要素和第6要素上都存在问题，即原告的“瑞得来”技术并不是国内外已有成果且无法轻易获得的，因为与其雷同的“uv-1技术”真实、可行，是“广泛参照国内外已有的成果，通过综合比较试验筛选而确定的产品和工艺”。被告航峰公司已经销售产品，说明该技术是有市场价值的。原告与被告王成斌订立过保密合约，但未明确界定其秘密的内容，雇员无法对公司的任何信息都承担保密义务。原告未举证说明其秘密在公司内部所使用的范围及通过对外的保密措施的设立已将他人排除在敏感的领域之外，更没有说明客户名单的真实存在。原告亦承认王成斌在其公司任职期间未接触到“瑞得来”技术。在这种情况下，是很难判定原告的商业秘密的存在的。

三、跳槽人员的法律责任

商业秘密是一定的信息，商业秘密的开发与应用往往是在日常工作中实现的。因此，法律保护商业秘密，应注意在工作过程中商业秘密的分配与使用，特别是当专业人员离职时，在无法“清除”其记忆的情况下，必须慎重确定法律责任的承担：一方面，作为专业人员，开发信息所付出的劳动应有所回报;另一方面，在商业秘密的持续期间，除非权利人自愿公开、放弃权利，任何没有时间与金钱投入的获取行为都应受到禁止。由于商业秘密和著作权都是自然产生的，因此具体的方法可参照著作权侵权判定的公式：实质上相似+接触。

但在本案中，由于原告的商业秘密已经被否定，而且原告亦承认被告王成斌在其公司任职期间未接触到“瑞得来”技术，因此被告王成斌无须承担商业秘密的侵权责任。

四、第三人的责任

一般来说，商业秘密为两个人所掌握雇主与雇员或雇主与其合作人。但有时会有其他第三人也获得了有关秘密，这种情况在商业秘密权利人的雇员辞职后为新雇主工作时最容易发生，因此需要明确这个第三人的法律责任。关键的问题在于第三人是否“注意”到有关秘密及是否负有保密义务。“注意”是一个关键的事实，认定这一事实，可以从以下四个方面考虑：1.是否有书面合同保密条款的存在2.秘密提供人是否负有保密义务3.商业习惯4.第三人获得秘密的途径和方法。如果第三人“注意”或“应当注意”，他将承担责任并赔偿权利人的损失。

在本案中，虽然被告航峰公司开发的“uv-1技术”与原告的“瑞得来”技术相比较，“采用的原材料和工艺过程基本雷同”，但原告在无法证明该被告窃取过自己的技术，亦无法证明自己的技术是秘密的情况下，法院不能因为出现“雷同”而判决该被告承担侵权责任。

依照我国反不正当竞争法第十条之规定，一审法院最后判决驳回原告青岛新桑达经济技术开发有限公司的全部诉讼请求。宣判后，原告不服，上诉至北京市第一中级人民法院。二审法院经审理后作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

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