律师点评：

取保候审实践过程中存在的问题及对策

取保候审是《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的一种刑事强制措施。在我国，指人民法院、人民检察院或公安机关责令某些犯罪嫌疑人、刑事被告人提出保证人或者交纳保证金，保证随传随到的强制措施。

我国刑事诉讼法规定的强制措施有五种：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。这是一个由轻到重、层次分明、互相衔接的体系，形成一个有机的整体，能够适应刑事案件的各种不同情况及其变化，有针对性地采取相应的强制措施，有效地保证刑事诉讼的顺利进行。

取保候审，是指人民法院、人民检察院、公安机关依法责令犯罪嫌疑人或者被告人提供保证人或交纳保证金并出具保证书，保证其不逃避或者妨碍侦查、起诉、审判并随传随到的一种强制措施。作为一种非羁押性的强制措施，取保候审制度具有自身的优越性：一方面，有利于保障犯罪嫌疑人审前的合法权益，避免超期羁押现象的出现;一方面有利于国家资源的节约，从而更合理有效的分配办案资金;另一方面也有利于犯罪嫌疑人的教育改造，避免审前被集中羁押的犯罪嫌疑人在一起犯罪习性的交叉感染。

但在司法实践中，由于立法不尽完善，司法人员执法观念的滞后，取保候审制度作为一项非羁押性的强制措施，它的贯彻执行并不尽如人意，还存在一些亟待解决的问题。

一、存在问题：

价值误区：羁押是原则，保释是例外

我国的取保候审制度，是于1996年修订刑事诉讼法时明确规定的，它一定程度上借鉴了英美法系的保释制度。保释是源于英国的一项法律制度。早在1679年，英国《人身保护法》就规定了请求准予保释是被羁押人的一种权利。保释制度的形成有两条重要的理论基础：一是任何人均享有自由权，哪怕存在犯罪嫌疑，也应尽量保证人在社会生活中的自由。二是无罪推定原则，任何人在未经判决有罪以前都是无罪的，都应享有自由的权利。某种程度上可以说，取保候审是犯罪嫌疑人的权利，而不是司法机关的权力。所以，基于保障人权的精神要求，我们要把羁押的适用限定在特定的范围内，若非出于防止干扰诉讼及因具有较大的社会危险性而作必要防范的目的，则应予以犯罪嫌疑人以保释的可能。

但是，在我国目前的司法实践中，取保候审的决定权完全在司法机关，犯罪嫌疑人家属或律师，最多只能发表一下看法和意见，对于律师提出的取保候审的申请，司法人员往往不予答复，或是一句话就予以驳回，在犯罪嫌疑人被拘留期间，律师无权为其申请取保候审;而且，我国司法机关特别是侦查机关的工作人员，对涉嫌违法犯罪的人、刑事被告人，为了防止其逃跑、妨碍侦查、审判，往往从职业观念上倾向于实施拘留、逮捕，而取保候审等非羁押性强制措施，在实践中采用的比例极小，而拘留及逮捕的比例很大，“事事必拘留、案案必逮捕”，审前羁押已成为一种惯例，办案机关对羁押的实用主义，导致了超期羁押的大量出现，这一行为严重侵犯了公民的合法权益。

立法缺憾：过于原则笼统，缺乏可操作性

1、取保候审的适用范围：弹性过大，不便执行

根据刑诉法51条、60条、65条、75条的规定，取保候审的适用范围可以概括为：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的;被拘留的人虽然需要逮捕但尚不符合逮捕条件的;应当逮捕但患有严重疾病的;应当逮捕但属于正在怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女的;应当逮捕但证据不足的;持有有效护照或者其他有效证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的;羁押的犯罪嫌疑人不能在法定侦查羁押、审查起诉期限内结束，需要继续侦查或者审查起诉的。

上述诸种情形，规定过于宽泛，缺乏可操作性。主要表现为：在检察机关、公安机关办案时，难以确定犯罪嫌疑人能否被判处管制、拘役或者独立适用附加刑，适用时只能根据个人的分析判断来决定是否采取取保候审，有很大的随意性;根据刑法有关规定，有期徒刑以上刑罚包括从6个月到死刑，给执法人员提供的自由裁量幅度过大，不利监督，并且不便操作;对“不致发生社会危险性”法律没有明确规定，而作出判断又比较困难的，完全由司法人员依据主观判断自行决定，实践中采取取保候审，往往为个别办案人办人情案、关系案提供了机会，因而导致诉讼延误的现象屡有发生。

2、取保候审的权力体系：违背制衡，不利监督

公、检、法三机关分散行使取保候审决定权与公安机关统一行使执行权间存在不可避免的矛盾。主要表现为：公、检、法三机关均有权决定适用取保候审的规定，违背了权力制衡的原则。在我国，各机关做出的取保候审决定，不受其他机关影响。因此，在由公安机关自行决定适用取保候审时，就会出现决定权与执行权不分的情况，而且法律未规定相应的监督措施，发生公安机关滥用职权侵害犯罪嫌疑人或被告人人身自由的违法行为在所难免，严重损害司法机关的执法形象和权威;取保候审决定机关与执行机关不同而产生执行脱节。刑诉法规定，取保候审由公安机关执行。在人民检察院、人民法院对管辖的案件采取取保候审时，作为执行机关的公安机关往往根本不愿承担这项义务，由于具体运作的程序尚无明文规定，双方各自的权利义务又不明确，因此司法实践中通常都是由决定机关自行执行，公安机关不插手。而由于检察、审判机关的警力不足，难以对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人及保证人进行有效监督。

3、取保候审的保证方式：措施无力，缺乏威慑

取保候审保证方式可分为财保和人保两种。“二高三部一委”联合下发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第二十一条规定：“不能要求同时提供保证人并交纳保证金。”在司法实践中存在以下问题：一是，对没有按规定履行保证义务的保证人处罚不力。现行法律对保证人不履行保证义务而采取的处罚措施仅为罚款，而追究刑事责任，除保证人有《刑法》第三百一十条规定的行为而以窝藏、包庇罪进行追究外，再无其他关于保证人不履行保证义务构成犯罪的规定，因而使保证人没有足够的责任心来认真履行保证义务。二是，保证金措施的无力。被取保候审的犯罪嫌疑人违反法定义务，已交纳保证金的，没收保证金，责令犯罪嫌疑人被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或变更强制措施。方式的反复性，究竟有多大的威慑力，值得怀疑。而且，收取保证金的数额无明确的法律规定，时常有保证金收取的过低，而使犯罪嫌疑人交取保证金后，便一跑了之的现象。低额保证金无法形成必要的约束力，使执行机关只能没收保证金了事，成为变相的以罚代刑。

4、取保候审期限：规定模糊，重复计算

根据刑事诉讼法的规定，取保候审的期限最长不得超过十二个月，对同一犯罪嫌疑人、被告人不得重复采取取保候审措施。但根据《取保候审的规定》第22条第2款的规定又一定程度上修正了取保候审不得重复采取的规定。法律的不一致，导致实践中认识不一、做法各异，使执法人员和群众对法律产生模糊认识，不利于有关规定的贯彻执行。

执行：随意性大，有待规范

1、不严格执行取保候审后的侦查、审查期限，办案期限最大化。在侦查阶段，我国刑诉法对于侦查期限没有作出硬性规定，仅规定了侦查羁押期限，而对强制措施为取保候审的案件的侦查期限，法律并未明文规定;在审查起诉阶段、审判阶段，法律虽对审查起诉期限、审判期限虽然作出了明确规定，但刑诉法74条规定又一定程度上修正了上述规定。导致在实践过程中，往往出现犯罪嫌疑人、被告人被取保候审的案件的审限不能正确执行。甚至一些简单的案件，一直拖到取保候审期限届满前才移送有关部门审理，严重侵犯相关当事人的合法权益。

2、交接手续过简，诉讼程序脱节。目前，公、检、法三机关在案件移送过程中对犯罪嫌疑人、被告人已被取保候审的，除在相关法律文书中有所注明外，再无其他交接手续，致使取保候审在程序上脱节，取保对象未能随案变更取保机关，因而出现传唤不到庭，取保对象下落不明的情况，影响了案件的正常审理。因此，刑诉法应当明确规定，公安机关对已经取保候审的犯罪嫌疑人侦查终结向检察机关移送起诉或检察机关向人民法院提起公诉时，应在移送起诉案卷、材料的同时将保证人和被保证人传唤到案，一并移交下一诉讼部门，并由收案部门进一步对保证人和被保证人进行法制教育，督促其切实履行取保义务。

3、监督制约机制不完善。实践中，能否适用取保候审，完全由办案人员决定，虽然最后要经本机关负责人审批，但这种审批多是程序要求，法律也未规定对取保候审的监督措施。因此，公、检、法各机关对取保候审的适用决定权几乎不受限制，难免会发生一些不应该取保候审的被取保在外，而那些符合取保条件的人却被关押的现象，严重动摇公众对法治的信心和期望。

​二、对策：

1、刑诉法应进一步明确取保候审范围。如立法可以采取排除式立法体例，明确规定对除死刑、重大犯罪、有相同前科、逃犯等之外的犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审，使之不致过于宽泛，增强操作性，最大限度地发挥刑诉法的作用，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。

2、明确办案期限，加强审限监督。一方面，刑诉法应明确不同诉讼阶段的办案期限，取消羁押案件与非羁押案件之间办案期限的区分;另一方面，实践过程中，形成监督，从程序上杜绝取保候审超期限现象的发生，形成三机关之间的相互制约，相互监督机制，有效遏制当前取保候审超期限屡屡发生的现象。

3、严格实行决定权与执行权相分离的原则，有必要对我国目前的取保候审体系加以调整。取保候审决定权统一由法院行使，由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属向人民法院提出申请。由法院决定取保与否。公安机关为具体执行机关，人民法院可依公安机关的申请，或依职权决定撤销取保候审，没收保证金、对保证人处以罚款。检察机关有权对人民法院做出的决定以及公安机关的执行情况提出异议，实行监督。这样既有利于贯彻决定权与执行权相分离的原则，又能合理利用司法资源，加强监督制约，保证取保候审制度达到预期效果。

4、应建立完善在取保候审中对当事人的救济途径。应赋予当事人在取保候审申请被驳回或取保候审被撤销时的救济权，即犯罪嫌疑人、被告人认为自己符合取保条件而不被取保的，或取保候审不应撤销而被撤销的，有权在收到《不予取保候审决定书》或《撤销取保候审决定书》之日起5日内向决定机关申请复议。对复议决定不服的，可在收到复议决定书后7日内向上一级决定机关请求复核。该复核决定为终局决定。

5、完善取保候审监督制约机制。对人民法院作出的取保和撤销取保决定不服的，公安机关可将不服决定的事由书面报请检察机关，检察机关有权要求人民法院复查并说明理由。如果对复查决定不服，还可以向上一级人民法院申请复核，该复核决定为最终决定。在复查、复核期间，不停止决定的执行。

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