律师点评：

一、数罪并罚下限的认定

当数罪的总和刑期已满三十五年时，数罪并罚的上限是二十五年，但是数罪并罚的下限应该是多少?是数罪中的最高刑呢，还是二十年有期徒刑呢?按照限制加重原则的本意，数罪并罚应当在数罪中最高刑以上，总和刑期以下判处刑罚;如果总和刑期超过三十五年的，应当在数罪中最高刑以上，二十五年以下判处刑罚。这是根据条文做出的文理解释。但是按照这种解释出来的问题是，当数罪的总和刑期超过三十五年时，数罪并罚的量刑幅度太大。因为单罪被判处有期徒刑的，刑期最多不能超出十五年;也就是说，数罪并罚的量刑幅度至少在十五年以上，二十五年以下。这就给司法者留出了至少十年的自由裁量空间。而这至少十年的自由裁量空=间，却没有任何的法定量刑情节作为参考。因为我国刑定的例如自首、立功、坦白、累犯等量刑情节，都只适用于单罪。如果在数罪并罚量刑时，再次适用这些=情节，势必会造成一个量刑情节的重复评价。所以，笔者认为，当总和刑期超过三十五年时，数罪并罚的量刑幅度应当确定在二十年以上、二十五年以下。理由如下：

1.惩罚的需要

总和刑期在三十五年以上的犯罪人，社会危害性与人身危险性都非常严重。我国刑法中，有期徒刑最高为十五年，只有三个以上的单罪数罪并罚，总和刑期才会达到或者突破三十五年。而且过失犯罪的最高刑一般只有七年有期徒刑。如果犯罪人所犯之罪都是过失犯罪，其数罪并罚总和刑期在三十五年以上的可能性很小。由此可见，总和刑期在三十五年以上的犯罪人是在一段时间内反复触犯刑法，而且每个犯罪的社会危害性都比较大。对于此种犯罪人，应当判处相对比较重的刑罚，才能体现罪刑相适应。其数罪并罚量刑的起点应该是二十年有期徒刑，而不应是十五年有期徒刑，甚至更低。

2.刑罚体系协调的要求

罪刑相适应原则要求对犯罪人所判的刑罚与其罪行和刑事责任相适应，从而实现重罪重罚、轻罪轻罚。不同的刑种也应当轻重相互衔接，彼此呼应。重刑种的最低刑期应该大于或者等于次一级轻刑种的最高刑期。比如有期徒刑的最低刑期大于拘役的最高刑期;无期徒刑应最短执行的刑期，也与有期徒刑的最高刑期接近。那么，在数罪并罚的两个层次中，也应体现出这种首尾衔接。总和刑期在三十五年以上的和在三十五年以下的，不应只在最高点上有所区别，而应在最高与最低之间相互衔接。

3.在解释方法上可以被接受

从逻辑上来说，二十年以上、二十五年以下包含于最高刑以上、二十五年以下。所以笔者所主张的这种解释是缩小了刑法条文的字面意思，属于缩小解释。从效果上讲，这种解释提高了量刑幅度的最低点，是对被告人不利的解释。

文理解释是刑法解释首选的解释方法，按照文理解释，量刑起点的应该是数罪中的最高刑。但文理解释毕竟不是衡量解释合理性的最终标准。所以，当文理解释的结论不妥当或者得出两种以上不同的结论时，应当由论理解释来补充、修正或者明确，从而使刑法律文的字面意思适当地扩大或者缩小。但是这种扩大或者缩小要限制在律文的字面意思可以承受的范围之内，并且符合规范目的。所以问题的关键在于将起刑点解释为二十年以上是否超出律文的可能含义。

刑法第六十八条首先确定管制、拘役和有期徒刑数罪并罚的基本原则，即在数罪中的最高刑期以上、总和刑期以下确定刑罚，然后确定三种刑罚的刑期上限，既数罪并罚最多不得超过的顶点。而从字面意思上分析，当“总和刑期在三十五年以上的，(数罪并罚)最高不能超过二十五年”存在两种解释的可能性，一种是量刑幅度是在数罪中最高刑以上、二十五年以下;而另一种是在前一种情况的最高刑以上(即二十年以上)、二十五年以下。第二种解释也是在律文的可能的范围之内。即当总和刑期超过三十五年时，数罪并罚的量刑幅度应当确定在二十年以上、二十五年以下。

二、“先并后减”可能重于“先减后并”

刑法第七十条和第七十一条规定了两种特殊情况下的数罪并罚，即发现漏罪时“先并后减”;触犯新罪时“先减后并”。一般认为，服刑人在刑罚执行中犯新罪的情况的人身危险性，要大于判决时不如实供述司法机关还没有掌握的漏罪的情况。所以，“先减后并”的处罚力度也应大于“先并后减”。在有期徒刑唯一上限的时候，事实也的确如此。因为“先并后减”比“先减后并”突破上限的可能性大。而突破上限的刑期一律不予计算。比如，某服刑人因A罪被判处有期徒刑十二年，在服刑三年后发现应当被追诉的B罪，被判处有期徒刑十年。这种情况应当“先并后减”，即将有期徒刑十二年与十年数罪并罚，然后减去已经执行的三年刑罚。那么该服刑人还要执行的刑罚是九年以上、十七年以下。相同的前提条件，如果是再犯新罪的情况，按照“先减后并”，即要将剩余的九年刑期与十年数罪并罚，下面可能执行的刑期就是十年以上、十九年以下。“先并后减”的最高刑和最低刑都低于“先减后并”。当总和刑期超过三十五年时，情况会有所不同。比如，某服刑人犯A、B、C三罪，分别被判处有期徒刑十四年、十三年和十二年，数罪并罚决定执行有期徒刑二十年。在执行二年之后，又发现该犯漏罪D，应判处有期徒刑十五年。按照“先并后减”的计算方法，应当将二十年与十五年数罪并罚后，减去已经执行的二年，可能的结果是十八年以上、二十三年以下。如果是相同的服刑人再犯新罪，那么应当十八年和十五年数罪并罚，可能的结果是十八年以上、二十年以下。“先并后减”反倒重于“先减后并”。

究其原因在于，在“先并后减”计算时，总和刑达到或者超出三十五年的可能性大;而“先减后并”在计算时，先减去已经执行的刑期后再数罪并罚，达到或者超出三十五年的可能性较小。而一旦达到或者超过三十五年，就要升高量刑幅度的上限。在司法实践中应充分考虑这一点，避免造成量刑的轻重不均。

在无期徒刑数罪并罚的时候，并不是像人们理解的那样，直接将每个罪判的刑罚直接相加，法律上对数罪并罚的最高刑期是有规定的，一般不能超过25年。

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