肘关节脱位桡骨骨折医疗事故 （2013）河中法民一终字第458号 原审法院查明：原告XX在2010年8月5日因跌伤入被告XX县中医院治疗，经院方诊断为：左肘关节脱位并桡骨小头骨折，右侧桡骨远端骨折。2010年8月6日，被告对原告XX进行手术，2010年8月8日行左肘关节脱

肘关节脱位桡骨骨折医疗事故

（2013）河中法民一终字第458号

原审法院查明：原告XX在2010年8月5日因跌伤入被告XX县中医院治疗，经院方诊断为：左肘关节脱位并桡骨小头骨折，右侧桡骨远端骨折。2010年8月6日，被告对原告XX进行手术，2010年8月8日行左肘关节脱位复位＋克氏针内固定术，之后复查，位置欠佳，8月13日XX县中医院将原告XX转入河源市中医院行手法整复石膏外固定手术，后回到XX中医院治疗，8月24日拆除石膏，经左肘关节X片检查，肘关节仍见脱位。8月25日转入广州XX医院，8月27日对原告进行左肘关节切开复位＋右腕关节手法复位术，9月8日出院。出院后康复训练治疗两个月。住院治疗时间35天，治疗费用人民币共计16000元，原告支付治疗费用2500元。2011年9月9日，XX县卫生局因原、被告对医疗手术事故责任争议委托河源市医学会对原告XX医案作医疗事故技术鉴定，河源市医学会受理后，于2011年11月2日根据患、医方提供的有关材料，作出河源医鉴（2011）11号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论是：患者左肘关节功能障碍主要为原发损伤所至，故不构成医疗事故。

原告不服，申请再次鉴定，河源市卫生局根据当事人的申请，委托广东省医学会对XX医案作再次医疗事故技术鉴定，广东省医学会于2012年2月7日立案受理，2012年3月9日作出广东医鉴（2012）023号《医疗事故技术鉴定书》，分析意见为：

1、XX县中医院在对XX的诊疗不存在违法医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章的行为。存在违法诊疗护理规范常规的过失，①根据患者受伤情况，首次手术应选择闭合复位；②未及时转三级医院，错过了治疗的最佳时机；③第三次手术时，克式针未能固定正确位置；④对病情的知情同意不充分，第一次手术时手术同意书未写肘关节整复，第2次手术未签手术同意书。2、医方的诊疗过失行为与患者的损害后果有一定的因果关系。3、本医案构成三级丙等医疗事故。该患者肘部外伤情况在目前医疗条件下，不论如何治疗都会残留一定的功能障碍，但由于医方的治疗方法及措施存在严重缺陷，加重了患者功能障碍的发生，故医方应负主要责任。

原告认为因被告的医疗过错，造成原告人身损害，应负赔偿责任而提起诉讼。

原审法院认为：广东省医学会作出的鉴定结论书，鉴定本案属三级丙等医疗事故，该鉴定符合事实，认定准确，依法予以确认。被告应当根据《》规定的赔偿范围赔偿原告的医疗费、误工费、陪护费、残疾生活补助费、交通费、伙食补助费、精神损害抚慰金。广东医鉴（2012）023号《医疗事故技术鉴定书》认定本医案构成三级丙等医疗事故，根据《医疗事故分级标准（试行）》的规定，医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级，本案事故为三级丙等医疗事故，对应为八级伤残，该鉴定书同时认定医方负主要责任，酌定被告XX县中医院承担原告损失70%的赔偿责任。

本次事故给原告XX造成的经济损失如下：1、鉴定费4500元，对广东东江法医临床司法鉴定所的伤残鉴定费1500元，因原告未提供鉴定结论，也没有充分说明该鉴定的必要性，故不予采信；2、医疗费2500元；3、陪护费1398.17元（14581元／年÷365天×35天）；4、住院伙食补助费1750元（50元×35天）；5、交通费500元；6、残疾生活补助费60529.95元（按八级伤残标准计算6725.55元／年×30年×30%）；7、精神损害抚慰金6000元，以上共计77178.12元，被告承担原告损失的主要责任，按70%计54024.68元。原告要求的营养费不符合《》的规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第15条、第16条、第54条、第57条，《医疗事故处理条例》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第39条、第134条的规定，判决：被告XX县中医院应一次性支付给原告XX因医疗事故造成的经济损失人民币54024.68元，款在本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，由原告XX负担3300元，被告XX县中医院负担1150元。

上诉人XX不服原审判决，上诉请求：1、撤销广东省XX县人民法院（2013）河和法民一重字第2号民事判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：

一、上诉人XX的残疾生活补助费和精神损害抚慰金，应按医疗事故发生地即XX县城镇居民年平均生活费的标准计算。根据《医疗事故处理条例》第五十条第（五）、（十一）项的规定，残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。依据上述法律规定，上诉人的残疾生活补助金和精神损害抚慰金，应按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，而该医疗事故发生地系XX县城，故应按XX县城镇居民年平均生活费计算。原审按农村居民年平均生活费支持上诉人残疾生活补助金和精神损害抚慰金没有事实根据和法律依据，况且医疗事故计算上述两项的赔偿标准不应区分城镇和农村，均应按城镇标准计算。参照广东省2012年度人身损害赔偿计算标准，广东城镇居民年平均消费支出为20251.82元，故上诉人的残疾生活补助费应为182266.4元（20251.82元／年×30年×30%），精神损害抚慰金应为18226.6元（20251.82元／年×3年×30%）。

二、原审判决对陪护费、住院伙食补助费及鉴定费计算有误，且应支持上诉人营养费的请求。1、上诉人住院时间虽是35天，但从广州XX医院出院后，又在被上诉人XX县中医院做康复训练治疗了两个月，这两个月每天都是上诉人的父亲或母亲护送上诉人到医院做康复训练，因上诉人还是个孩子，必须有家人护送才能到医院治疗，同时也给上诉人方增加了坐车的交通费用。故上诉人的陪护天数应按95天（住院时间35天＋两个月的康复治疗期）计算。根据《医疗事故处理条例》第五十条第四项之规定，陪护费按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算，而广东省上一年度在岗职工年平均工资为55684元，即55684元／365天×95天=14492.3元。原审判决按农村收入标准（14581元／年）计算陪护费，明显适用法律和判决错误，请二审法院依法纠正。2、上诉人的住院伙食补助费和营养费也应按95天计算，即住院伙食补助费为4750元（50元／元×95天），营养费为4750元（50元／元×95天）。因上诉人年仅14岁，身体正处于成长发育阶段，且骨折后，因被上诉人的过错导致其多次手术，在治疗期间显然是需要加强营养的，应依法支持上诉人营养费的请求。3、上诉人的鉴定费应按6000元计算，因在东江司法鉴定所和广东省医学会两次鉴定费都是上诉人方支付的，且在东江司法鉴定所做的鉴定，是被上诉人为了想与上诉人方私下和解，才让上诉人去做的，后又因被上诉人不认可该鉴定结论，未能达成协议。上述两次鉴定费用都是因该医疗事故给上诉人方造成的损失，故均应由被上诉人承担。4、上诉人虽没有保存交通费票据，但上诉人在被告医院治疗了几个月，又在广州住院治疗十多天，可见上诉人方也支付了大量的交通费用，原审仅支持500元的交通费用，明显太少，请二审法院给予酌情增加。三、原审判决划分责任比例不当，被上诉人应承担上诉人上述各项总损失90%的责任。因上诉人骨折后，根据其本人的伤情，首次手术应选择闭合复位，当时根本不用打克氏针和切除桡骨小头，而被上诉人却反复行克氏针内固定手术，且多次手术又固定不到正确位置。第二次手术也没有告知患者家属，没有让上诉人家属签手术同意书。同时，在为上诉人做多次手术失败的情况下，未让上诉人及时转三级医院，错过了最佳治疗时机。因被上诉人存在以上多处严重过错，致使上诉人终身残疾，构成三级丙等医疗事故。该事故均系由于被上诉人的治疗方法及措施存在严重缺陷造成的，故被上诉人至少应承担上诉人以上总损失90%的责任。

被上诉人XX县中医院答辩称：一、上诉人主张残疾生活补助费和精神损害抚慰金应按医疗事故发生地即XX县城居民平均生活费的标准计算，缺乏事实根据和法律依据，依法不能成立。1、上诉人请求残疾生活补助费和精神抚慰金，没有事实根据和法律依据。医疗事故技术鉴定，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据，而司法鉴定是一种在法律规定的框架下有组织、有序进行的司法行为，强调鉴定的法律属性，因而更规范。二者的启动程序、鉴定人员的组成、鉴定方式、鉴定内容等不相同，在目前的司法实践中，医疗鉴定的威信远远不及司法鉴定，已经成为不争的事实。原审开庭审理本案时，上诉人仅提供了广东省医学会作出的医疗事故技术鉴定，对其伤残并未提供法定司法鉴定机构出具的伤残等级鉴定意见书，也未向原审法院提出伤残鉴定申请。根据谁主张谁举证的原则，上诉人应承担举证不能的责任。另外，上诉人虽然提供了广东东江法医临床司法鉴定所的伤残鉴定发票1500元，但是上诉人并没有提供伤残鉴定结论，这更进一步说明了上诉人并没有达到伤残等级的标准，其请求残疾生活补助费和精神抚慰金，没有事实根据和法律依据。2、假如上诉人的残疾生活补助费和精神抚慰金请求成立，也应按农村居民人均生活消费支出计算。根据《医疗事故处理条例》第五十条规定，残疾生活补助费和精神损害抚慰金均按“医疗事故发生地居民年平均生活费”计算，该“居民”是指农村居民还是城镇居民，条例并未作明确规定。关于“居民”的解释，《现代汉语词典》解释为“固定住在某一地方的人。”再根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算残疾赔偿金时按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均可支配收入标准计算，《医疗事故处理条例》也应当区分农村居民和城镇居民，在本案中，上诉人属农村居民，其固定住所是XX县大坝镇高发村，且又是未成年人，无固定收入，故原审对其残疾生活补助费按农村居民人均年生活消费支出计算恰当。二、上诉人主张原审判决对陪护费、住院伙食补助费及鉴定费计算有误，且应支持上诉人营养费的请求，缺乏事实根据和法律依据。1、关于陪护费。《医疗事故处理条例》第五十条第（四）款规定，患者住院期间需要专人陪护的，陪护费按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。陪护费的前提是患者住院期间需要专人陪护，具体到本案中，上诉人住院期间需要专人陪护治疗共35天，而康复治疗两个月并非是住院期间需要专人陪护的治疗范畴，上诉人请求两个月康复治疗期陪护费计，明显缺乏事实根据和法律依据。上诉人住院期间（35天）陪护人是其父亲或母亲，两人均是农村居民，且一直是在农村居住生活，原审按农村收入标准14581元／年计算陪护费，适用法律正确，判决得当。2、关于住院伙食补助费。上诉人请求按95天计算住院伙食补助费，依法不能成立。上诉人住院治疗35天，被上诉人依法只赔偿其住院期间的住院伙食费1750元。康复治疗期并未住院，被上诉人依法无需支付住院伙食补助费。3、关于鉴定费。上诉人请求鉴定费按6000元计算依法不成立。对作医疗事故技术鉴定所产生的鉴定费4500元，原审已经支持。对于广东东江法医临床司法鉴定所的鉴定费1500元，因该鉴定是上诉人自行委托鉴定，被上诉人也强烈要求上诉人拿出该鉴定结论，但上诉人拒不提供该鉴定结论，鉴定费依法应由上诉人自行承担。4、关于营养费。根据《医疗事故处理条例》的规定，营养费不属于医疗事故赔偿项目范畴，依法应驳回上诉人要求支付营养的请求。5、关于交通问题。《医疗事故处理条例》第五十条第一款第（九）项规定，交通费按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。上诉人并未提供交通费票据，原审酌情判决支持其交通费500元合理有据，应予以维持。三、上诉人主张原审划分责任比例不当，被上诉人应承担90％的责任缺乏事实根据，依法不能成立。首先被上诉人在本案中不存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章的行为；其次医疗事故最重的为一级医疗事故，最轻的为四级医疗事故，而本案上诉人属三级医疗事故中的丙等医疗事故，属轻级类型，也属于轻级残疾；第三上诉人的伤情在目前医疗条件下，不论如何治疗都会残留一定的功能障碍；第四被上诉人在医疗事故中不是完全责任，而是部分责任。为此，原审判决根据上述事实和理由，依据相关法律法规确定由被上诉人承担70％的赔偿责任并无不当。上诉人诉请被上诉人应承担90％的责任，依法不能成立。四、被上诉人已垫付上诉人的医疗费用人民币共计17309.26元，但原审并未在损失总额中扣除，事实不清。综上所述，上诉人的上诉事实和理由不成立，且原审对被上诉人已垫付的医疗费用人民币共计17309.26元未在损失总额中扣除，认定事实不清。请二审法院依法撤销原审判决，改判被上诉人一次性支付上诉人XX因医疗事故造成的经济损失人民币36715.42元（54024.68元-17309.26元=36715.42元），并判决由上诉人承担本案一、二审诉讼费用，以维护法律尊严。

经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

另查明：上诉人在庭审中认可其伤残经广东东江法医临床司法鉴定所鉴定为玖级伤残。

本院认为，本案争议的焦点是：一、事故责任的分担问题；二、损失的认定问题。

关于事故责任的分担问题。本案经广东省医学会鉴定构成三级丙等医疗事故，从广东省医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》分析意见看，医方的诊疗过失行为与患者的损害后果有一定的因果关系，患者肘部外伤情况在目前医疗条件下，不论如何治疗都会残留一定的功能障碍，但由于医方的治疗方法及措施存在严重缺陷，加重了患者功能障碍的发生，故医方应负主要责任。结合医方的过错程度和上诉人自身疾病的因素，原审认定由被上诉人承担70%的事故责任并无不当，本院予以维持。上诉人主张应由被上诉人承担90%的事故责任，理由并不充分，本院不予支持。

关于损失的认定问题。本案是医疗损害责任纠纷，侵权行为发生在《中华人民共和国侵权责任法》施行之后，根据新法优于旧法、上位法优于下位法及最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第一条“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定”的规定，对上诉人所主张的损失，应适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关法律规定计算。最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知已经失效，上诉人主张本案应适用《医疗事故处理条例》相关规定计算上诉人的损失，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，参照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》，上诉人的各项合理损失应为：1、医疗费2500元。被上诉人主张医疗费应按17309.26元计算，因被上诉人未提供充分证据证明医疗费社会保险已报销的具体金额，且对此未提出上诉，因此本院对医疗费不予调整；2、护理费3419.48元（13138元／年÷365天×95天）。考虑到上诉人是未成年人，其康复训练期间需家长陪同看护，上诉人主张护理费应按95天计算，理由充分，本院予以支持。至于上诉人主张护理费应适用《医疗事故处理条例》的规定按在岗职工平均工资计算，本院不予支持。上诉人的父母是农民，其患病期间由父母看护，护理人未提供收入证明，护理费依法参照农业行业在岗职工标准计算；3、住院伙食补助费1750元（50元×35天）。因上诉人康复期间并未住院，其住院治疗期间为35天，原审按35天计算住院伙食补助费恰当，本院予以维持。上诉人主张住院伙食补助费也应按95天计算，理由不充分，本院不予采纳；4、交通费1500元。考虑到上诉人多次住院治疗和康复期间每天需交通费，结合上诉人家到被上诉人医院所需的交通费，上诉人请求交通费1500元符合客观实际情况，本院予以支持。原审酌定交通费500元偏低，本院予以调整；5、残疾赔偿金37486.92元（9371.73元／年×20年×20%）。虽然上诉人未向法院提供伤残鉴定结论，但其在庭审中认可其伤情经广东东江法医临床司法鉴定所鉴定为玖级伤残，考虑到本案的具体情况，对上诉人的残疾赔偿金可按玖级伤残按农村居民人均纯收入计算。上诉人主张应对照捌级伤残按《医疗事故处理条例》的规定计算残疾生活补助费182266.4元，本院不予采纳。被上诉人主张上诉人未提供鉴定结论，应不支持残疾赔偿金，本院亦不予采纳；6、精神损害抚慰金10000元。上诉人是未成年人，因本医疗事故造成伤残，对其身心造成较大伤害，本院酌定精神损害抚慰金10000元。上诉人主张应按《医疗事故处理条例》的规定计算精神损害抚慰金18226.6元，本院不予采纳；7、营养费4750元。考虑到上诉人是未成年人，因本次医疗行为多次手术，其请求营养费4750元较为合理，本院予以支持；8、鉴定费6000元。鉴定费上诉人提供有发票证实两次鉴定共支付鉴定费6000元，本院予以确认。以上共计67406.4元，应由被上诉人承担70%的赔偿责任即47184.48元。

综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，考虑到被上诉人对原审判决其一次性支付上诉人因医疗事故造成的损失54024.68元没有提起上诉，本院对原审判决不予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费3419.5元由上诉人XX负担。

本判决为终审判决。肘关节脱位桡骨骨折医疗事故

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