本文将公共政策的概念引入到破产立法中,并不是泛指经济学、管理学和政策学等一般意义上的公共政策,而是在特定的语境中使用公共政策一词。
当破产法调整的内容还停留在个体商人无力清偿债务的情况下有限财产的分配矛盾之时,我们可以说,破产立法的着眼点仅仅在于如何保障为法律所确认的债权的实现方面,债权人和债务人所考虑的也仅仅在于其间财产的收集和执行问题。然而当经营失败和无力偿债问题成为经济发展中的一种常态现象,破产成为一种普遍的社会问题之后,一方面是对债务承担无限责任的大量债务人的存在;另一方面是随着商品经济和市场经济的迅速发展而作为竞争中优胜劣汰规则的副产品的企业破产案件的有增无减,这两种经济和社会现象的客观存在使得国家和社会如果仍然固守传统意义上当事人之间已经形成定势的内部游戏规则,将会造成社会经济发展的障碍而使经济交往的进一步扩展变得举步维艰。此时免责制度的产生就水到渠成,继而,作为对那些经营水平低下的企业的“诊断和治疗”措施的破产预防制度随即出现。免责制度和破产预防制度的出现作为破产法上的革命性变革,其产生都在极大程度上反映了政府的公共政策考虑。除此之外,在破产清算程序中作为国家协调有限的破产财产的分配矛盾这一外部手段的破产财产的分配顺序,也即各种权利尤其是破产债权的排序问题,也上升到了国家通过立法进行强制的高度,各种法定优先权的设定即为明显的例证。
为了使分析变得简单一些,我们把破产法赖以建立的基础性社会关系确定为当事人之间的债权债务关系,其中以合同之债为主导性内容,并把对这种关系的调整作为传统破产法的调整重心,将作用于这种关系之内的制度和规则作为内部制度和内部规则。同时,我们把债务人出现破产原因时这种内部规则可能产生的功能失灵,比如因财产的分配格局的不合理和分配结果的不公平而对社会秩序尤其是对交易秩序和信用秩序的破坏作为公共政策形成过程中的“政策问题”,并把特定的内部关系中的当事人对这种内部关系基于自身的经济利益和价值标准所产生的不满甚至怨恨以及对他种财产分配规则的需求作为一种“政策诉求”,把政府为解决债务人有限财产分配中可能引发的秩序问题而形成的政策决定称为一种外部规则和制度,这可算作“破产清算”意义上的“公共政策”。与此同时,我们还可以把产生于破产事件中一般合同关系以外的,包括国家、企业职工在内的其他利害关系人的加入以及对他们利益的考虑首先作为政府公共政策的考虑内容,把政府对这类主体和这类利益关系的关照态度的规范化作为另外一种外部制度和外部规则,这可以算作“破产免责和破产预防意义”上的“公共政策”。
在前述假定基础上对破产法尤其是企业破产立法(不着重考虑自然人破产法)的公共政策内涵作一界定的话,可以将企业破产立法上的公共政策表述为:在企业破产的立法环节和立法之后的实施环节,政府对企业破产法的推行所可能报有的态度。按照这一定义,企业破产立法中公共政策所要解决的问题集中表现在,如何在平衡债权人、债务人以及除此之外的其他利益主体之间的利益关系的基础上适度反映出政府的选择倾向,并在必要的时候对政府的选择倾向做出一定的妥协。如果将本文所要解决的问题从技术上作进一层的分析,立法上对公共政策问题的解决又可分为两种方案,一种是上升到立法高度并完整地体现到立法中的公共政策内容,这是一种高级的公共政策,它实际上已经突破了政府公共政策的范畴,已经剔除了政府公共政策与立法原则相比较所显露出来的在稳定性、规范性、系统性等方面的欠缺;另一种是仍然留在政府公共政策层面上的公共政策课题,他仍然属于典型的政府公共政策范畴,属于政府政策决定和政策实施方面的自由裁量权内容。比如,如果认为一个统一的企业破产立法中必须对国有企业破产的特殊问题做出不同于非国有企业的规定,并且不能或不便于一律上升到立法高度而由立法做出详细的规定的情况下,就可以将这类问题放置于政府公共政策的层次上靠政府制定的“方面政策”来解决,立法上可以对国有企业破产的“元政策”和“基本政策”[1] 做出一般性的规定。本文则侧重于对后一层次的分析。
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