总体上说，破产清算程序所要解决的问题有三方面：谁有权参加破产财产的分配、可参加分配的“债权额”、[2]各种可分配权利的排序也即分配的顺位问题。[3]前两个方面的内容是破产债权制度和债权申报制度要解决的问题，严格讲来，不属于企业破产立法中公共政策的构成内容，并且在我国司法实践和理论研究中没有太多的争议。[4]只有各种权利的排序问题也即破产优先权的设定及其顺序问题与各国所贯彻的经济和社会政策密切相连进而构成各国破产法中争议较多且差异较大的内容，有进一步研究的必要。

　　破产优先权的公共政策基础主要涉及哪些债权较之于一般无担保债权而言可以在破产清算程序中获得优先的地位及其赖以获得优先地位的政策依据。以下试区分工资债权、社会保险费用债权、国家债权、侵权行为债权分别作一探讨。[5]

　　(一)工资债权的优先权基础

　　需要指出，此处所谓工资债权是指狭义上的工资债权，包括企业破产时拖欠的工资以及工资性待遇，但不包括企业拖欠的养老金和失业保险金等劳动保险费用，也不包括国务院规定的试点城市中的职工的安置费用。因为随着养老保险、失业保险以及医疗等保险制度的全面建立和广泛推行，职工安置费用将失去其存在的必要而分化为相应的保险费用分别归入社会保险的范畴。本文试图将职工工资、社会保险费用、国家税款作为三个层次的债权或“准债权”分别进行讨论，相应地，将现行法所规定的破产财产分配中的第一顺位的“职工工资和劳动保险费用”[6]一分为二区别对待：工资作为一个单独的顺位，劳动保险费用作为介乎于职工工资和国家税收之间的独立的一种顺位加以对待。[7]

　　具体说来，赋予工资债权以优先权性质的政策原因包括以下方面：

　　1.劳动力市场的供需状况以及劳动合同中劳动者的谈判地位

　　工资的形成主要可从两个方面进行分析，一是劳动力市场的供需状况;二是劳动合同双方当事人的谈判结果。

　　前者实际上是依附于劳动者能否获得就业以及劳动力的供应是处于买方市场还是卖方市场，如果整个劳动力市场或者特定的劳动力市场是由供方寻求需方，则供需双方的谈判条件对工资的确定并不起决定性作用，它主要取决于需方所提供的类似于格式合同条款的工资条件，也就是说，需方在决定是否雇用雇员的同时也就同时决定了工资的标准，雇员只有决定是否接受雇用的自由，基本上没有进一步谈判或者讨价还价的可能，失业的长期存在[而不是暂时的职业轮流]实际上是指寻求工作的人超出了雇主的需要而形成了两者的供需差别。反之，如果整个市场或者特定行业的劳动力供应市场是处于卖方市场，则工资数量的决定权与是否就业的决定权在于劳动者，此时，工资条件是由双方的谈判来决定的。

　　就我国劳动力市场的供求状况而言，“九五”计划中所预计的我国登记失业率为4%，到2000年底，全国实际城镇登记失业率是3.1%，登记失业人数为595万人。我国新制定的“十五”计划纲要提出要把失业率控制在5%左右，显然比“九五”期间有所上升，预计“十五”期间，城镇劳动力资源供给总量新增5000万人以上。此外，“十五”期间农村剩余劳动力有1.5亿左右，其中向非农领域转移的劳动力有4000万人。[8]

　　与劳动力的过剩和相对过剩直接关联的是职工在劳动合同谈判中的被动地位，由于劳动合同的签订过程中职工个人处于无支配力的地位，很难就工资的标准及支付条件进行平等的协商和谈判，尽管在包括国有企业在内的许多企业中工会组织可以代表职工签订集体合同，但在我国实际存在的工会对企业在人员构成、机构设置、经费安排等方面的依附性决定了即使是工会也很难取得谈判中的对等地位，其结果，除了极少数有特殊技能的职工可能取得相对优越的就工资标准和支付条件进行讨价还价的能力外，多数职工只能接受企业提供的既定工资标准和待遇，而不可能相反。

　　2.工资拖延的客观可能及相应风险防范手段的先天性欠缺

　　工资拖延的客观可能性是由劳动付出的连续性以及工资支付的非连续性决定的，劳动本身是一个持续的过程，一般情况下，劳动报酬是按照劳动时间而不是按照劳动产品来支付的，而工资的支付多数情况下并不是按照小时、日甚至周进行计算而随时发放的，经验表明，我国的工资多数是按照月为时间单位计算发放的，并且往往是在劳动付出之后。完全可以认为，职工劳动付出的过程实际上是企业透支职工的劳动或者说是企业借用劳动者工资的过程，同时这种透支和借用已经形成了企业对职工的一种强制性习惯，而透支或者借用的结果所产生的风险全在于企业的财务状况，而不取决于职工的意愿或者其他风险选择。

　　工资风险防范手段的先天性欠缺是由以下因素决定的。首先，工资债权具有设定担保的高成本特点以及实务中的无担保特点。这种无担保特点主要取决于工资债权在数额上的不确定性以及约定担保和实现担保的高成本特点。由于担保只能是事先设定的，而不管担保财产的价值是否能够确定，工资债权的数额必须确定 [约定一定期限内对工资的最高额抵押担保虽有可能，下文分析可发现其实现担保方面的高成本]，而在设定担保之前对企业财务状况的做出预测及由此决定可能拖延的工资的数额并相应确定担保财产的价值额不仅对单个职工的谈判来讲是至为困难的，即使对工会集体谈判来讲要相对企业拖欠的风险、工资拖欠的数额、担保财产的价值做出相对准确的评估也是非常不容易的。退一步说，基本能够通过担保来解决工资的拖延问题，就我国现行但保权的实现方式方面的繁琐的法律程序和极高的实现费用无论对企业还是对职工都是不经济的，这种合约担保救济或者说是司法救济方面的不经济性内在地对通过立法的方式给予救济产生了节约成本方面的需求，换句话说，与其通过合同约定对工资的担保条件进而通过司法来实现这种担保，远远不如通过立法来一揽子加以解决来得经济，这种解决方式就是职工工资法定优先权的设定。其次，现行制度没有可以买取的拖延工资的保险险种，其原因在于企业风险的变动不居性、工资拖欠额的事先不确定性、保险费率计算方面精确度的缺失和保险费负担和分摊方面确定平衡点的复杂性。再次，前述几种影响工资拖延的因素虽然比较严重，但却不能借助于罢工等极端的方式加以解决，因为鼓励工人以离职或者罢工的方式抗拒拖延工资，不仅对国家财富的创造和个人收入的保持和增加都是有代价的，同时对社会的稳定及公众赖以建立在这种稳定基础上所可能享受到的福祉也是有害无利的。

　　3.人力资本分类所决定的工作转换几率之低

　　职工的人力资本[也即职工的技能]可分为两种类型，一种是专长于公司的人力资本，这种资本的价值对公司较之于对社会更大;另一种是一般人力资本，其对公司的价值与对社会的价值相当。当公司作为一个整体进行重整时，前种人力资本的利用是有效率的，否则，只要公司不是作为一个整体或者虽然作为一个整体但职工的技能并非专属于公司的技能时，任何对职工职位的留存都可能是无效率的。而较之于通过重整来留存就业职位，社会自身会有更好的解决办法，因为法院不会比政府劳动就业部门更了解市场就业的相关信息。[9]再者，按照著名经济学家、诺贝尔经济学奖得主加利·贝克尔的分析，企业对人力资本的追加投资主要表现在对职工的在职培训方面，而在职培训可分为一般培训和特殊培训，前者是指职工在培训中获得的知识和技能不但对本企业有用，而且对其他企业也有用。后者又称专门培训，从专门培训中获得的知识和技能只能用于本企业。贝克尔认为，一般培训的受益者是职工，因为他们获得的知识可以带到其他企业从而增加职工自己的收入，因而这笔开支应由职工承担，如果由企业承担则会蒙受雇员流动的损失。我们按照贝克尔的理论作一具体推理，一般情况下，企业会尽可能节省或者降低一般培训的支出，并在可能的情况下提升特殊培训的开支，而当职工本人在一般培训方面没有足够的投入时，则从企业中轮换出的失业工人对其他职业的适应力就会降低，相应地转换工作的机会就会很小，而固守在原企业并遭受拖欠工资的可能性就会很大。

　　4.工作转换的成本代价所决定的职工对企业的“人身依附”现状

　　当职工在确定劳动合同关系的谈判中没有支配能力或者缺乏谈判优势而形成工资待遇的不佳状态后，他们为了自身的利益可能辞去低工资工作而向高工资工作转换。但这种转换的几率主要是由转换的成本决定的。在我国，转换的成本既存在于企业与企业之间，还存在于行业与行业、地区与地区之间。成本的构成包括寻求新工作成本、辞去旧工作成本以及重新开始新工作所产生的重复性积累和投资成本等等。由于我国全国性劳动力市场尚未形成，即使这种市场已经形成，短期内市场内部在行业、地区和城市、一般技能工人和特殊技能工人以及存在个体差异的劳动者之间也存在一定程度的分割，何况对于多数企业和劳动者来讲这种市场还不完全是竞争性的市场，因而可以说这种市场的开放度是较低的而流动性是较差的。以地区和城市之间的工作转换为例，由于能够提供高工资的企业通常位居经济发达地区或城市，基于改善工资待遇的考虑，职工选择的转换流向相应地是由经济欠发达地区或城市向经济发达地区或城市转移，由于受城市增容和户口指标加上转型时期发达地区和城市高素质劳动力密集等因素的影响[比如北京外的大学生留京工作就必须取得留京指标和进京指标两项指标条件]，工作的转换的流动速率无疑是较低的。通常情况下，劳动力的“低流动率与高工资相联系，而高流动率与低工资相联系”[10]，但当工作转换和流动的成本较高时，低流动率恰巧给企业提供低工资率创造了条件，其结果，维持现状并被迫接受企业提供的低工资待遇或许比转换工作更为合算，加上我国长时期推行的高就业低工资政策所形成的惯性心理，职工对企业形成的带有“人身依附”性的依赖便成为一种惯常现象。

　　5.“工薪阶层”对工资风险的承受能力

　　前文已经述及，对于雇员来说，企业破产不仅意味着可能丧失未得到支付的工资，而且实际上失去了工作的职位和未来的收入，毕竟雇员是靠其固定的收入来维持生计的，如果职工在失去工作职位的同时再丧失已经被企业通过“事先透支职工劳动”的方式而“借用的工资”，则意味着依赖已被透支的工资支撑的那一时间段的生计将没有着落。作这样的判断并不是有意耸人听闻，从眼前我国已经形成并可能继续延续下去的两极分化的严重性就可见斑窥豹。据官方统计，我国城市居民中占人口20%的低收入和占人口20%的高收入层差别巨大，就家庭收入而言，后者相当于前者的4倍。[11]

　　(二)社会保险费的优先权定位

　　社会保险问题是近年来我国社会保障制度改革中改革步伐较快的领域之一，但在1986年我国企业破产法颁布之时，由于根深蒂固而又极不完备的旧有社会保障制度的存在，实际上充当了企业破产制度顺利实施的较大障碍。直到1994年国家在极力促进企业破产的试点之时，社会保障问题仍没有形成定型化和规范化的运作制度，不得不靠国务院通过试点文件的方式对试点城市中的职工安置费作出特殊的变通处理。

　　国务院1994年10月25日下发了《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》，1997年3月2日，又下发了《国务院在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》。上述两个通知都规定，安置破产企业职工的费用，从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，按照企业隶属关系，由同级人民政府负担。

　　对于这些规定，从纯学理的角度可以发现其存在的如下错误：一是将设置抵押的财产用于职工安置，将本应由债务人企业或者国家负担的费用转由债权人承担;二是土地使用权可以用作国有企业的信用财产来扩大其负债时的信用，并可作为信用财产用作举债的担保，但最终却不能用作企业的责任财产用来偿债，这项规定带有明显的行政立法上的对债权人的误导或者“欺诈”性质，任何债权人在该规定出台之前与债务人的交易中都不会产生类似于这种立法上规定的债务人上述财产可以排除在责任财产之外的错觉判断，因为过去的立法并没有提供给他们这样的立法内容和立法意图，他们也不可能做出这种与担保法原理不相一致的判断。三是抵押权的排他性和优位性质是经由我国《民法通则》和《担保法》等法律确定的，并且并未授权国务院以行政法规或者行政命令形式加以剥夺和改变，因此，以行政法规等方式对效力层次较高的法律规范加以改变，必然造成立法上的混乱和实际生活中的无所适从。我们此处暂不对两个通知中相关政策的合理性与否展开充分的讨论，但可以肯定地指出，在贯彻相关政策时所采取的立法方式上对“立法法”原理的违背应当说是比较明显的。

　　1999年前后国务院重新制定颁布了《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》等关于社会保险制度的行政法规，这些法规的颁布实施，标志着前述“职工安置费”中存在的不规范性和不固定性等问题即将通过社会保险法律制度的推行而得到制度上的解决。

　　然而，上述制度的建立仍然没有彻底解决社会保险费的优先权定位问题，显然，仍然像现行企业破产法规定的那样，将受益主体较为广泛的劳动保险费用与受益范围相对较小的职工工资等量齐观，对现职职工在个案分配中的利益来讲可能是不公平的，因而不管实际的排序如何，如果将两者分为不同的两类权利分别对待应当更符合优先权设定的理念。

　　分析起来，1999年前后颁布的社会保险方面的法规既为社会保险费在破产分配程序中从职工工资并列的顺位中独立出来提供了法律依据，同时仍然留下了妨碍社会保险费上升到与国家税款相并列的位次的诸多“口实”。前者比如，社会保险费的征缴方式方法与国家税收的征缴方式方法基本上相同或者相接近，同时，理论界关于将社会保险费上升到社会保障税的高度进而完全纳入国家税收的管理轨道的呼声日渐高涨，[12]足以使我们看清社会保险费的改革和发展的方向和趋势，并确信这一进程不会太慢;[13]后者比如，社会保险费的征缴和社会保险金的发放没有实现全国统一，不像税收那样在全国范围内基本上可以执行一个标准，而是在标准的执行上具有分层性和地域性;同时有关费率可由各省、市、自治区报经国务院批准后进行调整;再者，各省、自治区可建立失业保险调剂金，而失业保险调剂金的筹集、调剂适用和财政补贴的具体办法也是由各省、自治区人民政府制定的。[14]

　　就社会保险费改革的方向和趋势加上促进和加快社会保障制度的推行而言，我们如果将社会保险费用提升到与国家税收等国家债权同样的地位，虽说具有一定的超前性，难说就一定脱离和超越了我国当前的实际。因此，将社会保险费用与国家税收等国家债权合并一起作为一类独立的债权，从长远看，不失为一种更加符合当今世界通行做法和发展潮流的选择，但眼前采取这种一步到位的做法却未必能为多数人所接受，也不易与其他法定优先权实现同步的协调。

　　(三)国家债权的优先权基础

　　从对风险的预测和承受能力上讲，政府债权是处于优越地位的，但这不能说明政府债权在破产清算程序中可以置于一般债权甚至劣后债权的顺位。因为，政府虽然具有预测企业破产可能给其带来的风险的能力，但往往缺少预测和避免风险的动力。因为，政府债权的风险不是由政府承担的，而是最终要转移到其他纳税人头上。

　　从政府债权的风险转嫁角度看，如果不赋予其优先权，就意味着政府在特定破产案件中遭受的损失，最终会通过增加税率或税额等方式外化为其他纳税人的损失，也即由其他无辜的纳税人分摊了本应由破产人[及其债权人]承担的[政府]债务。这样做只能找到一条正当的理由，那就是政府有足够的风险承受能力或者分散风险能力，不至于让破产人的债权人因为蒙受过大的损失而陷入困境或者导致连锁破产，但其消极后果却至少有两个方面：一是对其他分摊损失的纳税人而言是无辜的;二是不利于化解风险，因为，由社会一般纳税人分摊风险，这种风险从某种意义上是微乎其微的，他们不会因为分摊了这些风险就会增大对特定债务人的监管力度或者做出特定的努力以通过某种方法规避这种风险，也就是说，风险的发生系数基本上是不变的甚至会增长;而如果将政府债权设定为优先的权利，则意味着特定破产案件中的政府债权的优先清偿所可能造成的财产缺口是由该破产案件中的一般债权人分摊的，由于有这种立法上的事先假定以及通过这种假定所增加的一般债权人的风险，反倒可能促使一般债权人增强对债务人的监管力度和预防风险的积极性，从而降低整个社会的债权损失概率。

　　可能会有学者认为赋予政府债权以优先顺位会纵容政府的代理机构怠于积极地收取债权，以致造成更多的拖欠。但我们认为，靠增大政府债权的风险来促进政府代理机构收取债权的动力是很难奏效的。一方面，政府代理机构的组成人员一般不具有积极收取债权的内在动力，因为收取债权的多少并不能使相关人员得到奖惩或者得到无关紧要的奖惩;何况政府债权的收取也并不主要依靠政府代理机构的内在利益驱动，而是一方面增大债务人的责任和负担[比如课以滞纳金等];另一方面将风险和损失转嫁到其他纳税人头上[比如提高税率等]，再者，由于企业的破产于政府债权的代理机构没有任何责任，而破产前后的税款拖欠也未必可归责于政府债权的代理机构[当然，代理机构有采取强制措施和实施处罚的义务，不过这些措施并不能从根本上杜绝对政府债权的拖欠现象]，所以将政府债权置于劣后地位对政府代理机构并不造成任何意义上的利益威胁和名誉耻辱，因而也未必能够增强其积极收取债权的内在动力。

　　有学者注意到了澳大利亚等国对国家税收优先权地位的改革，即废除国家税款的优先权地位，并注意到了这样作的结果是国家税款的征缴比率较之于废除优先权之前有明显的上升，因而主张我国企业破产立法中应当适当借鉴澳国的做法。

　　的确，澳国公司法第555条和第556条对公司债权的平等性和例外的优先权作了不同于往常的规定，按照规定，除非公司法另有规定，所有在公司清算程序中得到证实的债权和债务都应当得到平等的对待;当公司的财产不足以满足所有债权人的清偿要求时，各债权按比例获得平等分配。在一般无担保债权之前享受优先权的权利包括两类：一是破产清算费用和其他破产程序管理费用;二是包括雇员工资、退休金、工伤补偿等在内的劳动者财产权益。[15]

　　然而考察澳大利亚关于税收优先权改革的背景即可发现它不仅没有降低国家税收的地位，而且是通过另一种制度的替代反而改善了税收征缴的效果。澳国的做法是税务署虽然失去了对公司所欠的一定范围内的税收[团体税]的优先权，却保留了对董事个人的一定权利，换句话说是在企业破产这个关键环节上引入了英国的董事个人责任制度，其结果时，董事们为避免承担个人责任而尽量减少公司欠税，税务署的利益不需要借助于破产清算程序中的优先权即可得到保护。至于废除税收优先权可以使“中国在旨在实现跨过破产的各国破产法协调运动中处于有利的地位”的观点，[16]不仅难以构成中国当前企业破产立法的主要目标，而且未必符合中国作为发展中国家率先通过税收的让步而为包括跨国资本和无担保债权提供超越国家负担能力的保护。