破产立法的基本原则之一是债权人公平分配原则。正是这一原则将债权人在破产清算程序开始前后的不同地位和他们所享有的不同权利区别开来。

　　迈克尔·D·贝勒斯指出，“公平分配就是平等分配，除非有充分理由实行另一种可选分配”。[26]然而平等并不要求对所有的人同样对待，现代各国破产法基于公共利益和公共政策的考虑，都设定了作为平等分配原则例外的优先权内容。主要包括：物上担保权及与物上担保权相似的权利，如抵销权;先取优先权(super-priority)(如破产清算的费用等)[27];一般优先权，如特定的税收[28]及雇员的请求权等。这些例外设定都是各国在综合本国的历史传统、现实的制度环境以及经济和社会政策的基础上所作的现实主义选择。

　　(一)优先权设定的方法视角

　　制度经济学认为，一项有效制度的本质特征之一是，制度应具有一般性特征，也即制度不能在无确切理由的情况下对个人和情境实施差别待遇。[29] 具体到破产法上，如果我们要在破产法上设定不同于一般法上的实体权利差异或者程序方面分配顺序的差异，我们必须发现并给出确立这些差异的合理性依据。

　　1.合意之债与非合意之债的性质差异

　　大致说来，参与破产程序的各种权利主体，其权利的产生原因不外乎两大类，合意与非合意。而非合意的权利人一般是没有机会通过与债务人的谈判来回避债务人的破产可能给其带来的风险，或者说不可能通过自己的意志并得到对方的响应而通过自己满意的方式来保护自己的正当权益。那些有机会与债务人谈判的权利人一般能够从谈判中获得一种与非合意当事人不同的权利救济方式，并且如果没有来自外部的干预，这种救济方式往往比非合意当事人优越。根据这一判断，我们可以把当事人的意志也即当事人之间的合意当作衡量标准，来确定当事人在破产事件中回避风险的能力进而确定其在破产程序中的权利排序。相应地，基于破产这一特殊的事件性质，有必要对那些实际上处于被支配地位和弱者地位的非合意的当事人提供一种必要的救济，以改变他们这种相对被动和不利的地位，进而实现破产立法所追求的公正目标。[30]有鉴于此，破产立法需要确立一些新的规则，一方面确定哪些人属于非合意当事人而应给予特殊的保护，另一方面，需要确立通过何种方式给予何种程度的保护。

　　非合意之债，是指债权人并非有意识地或者自愿地接受债务人违约后果或者其他行为后果而在事实上不得不承受的债权。侵权之债是非合意债权的典型代表自不待言，因为在侵权发生之前债权人不可能对债务人负担风险的能力以及风险的分配和赔偿问题作出约定。雇员请求权是不是非合意之债呢?雇员虽是劳动合同的一方当事人，但不是债权关系的当事人，劳动合同约定的内容并不是债权债务关系的内容，也不是债权债务的救济内容，而是关于聘任、解聘以及劳动保护中的权利义务内容，与债权债务关系的内容和救济方式存在着根本的不同，因而不能算作典型的债权债务关系的当事人，难以划入合意之债的范畴。政府债权(包括税收、养老金、失业保险金等)一般也纳入非合意之债的范畴，因为政府并没有主动选择特定的债务人与其实施交易，尽管政府的权利所及非常广泛，并且有足够的力量来保护自己的利益，但任何一项政府债权的产生并非是政府与特定债务人依照合约达成合意的结果。

　　2.非合意之债中对破产风险的预测和承受能力的差异

　　雇员债权和政府债权虽然同属非合意之债，但政府债权与其他非合意债权存在观念上的差别，政府债权中税收以及养老保险金和失业保险金的比率和数额是由政府确定的，并且在确定这些比率或定额时政府有足够的条件对相关债权所隐含的风险大小做出相对客观的预测[31]，政府还可以根据其对风险大小的预测结果随时决定提高相应税费的比率。

　　另外，同样属于非合意债权人，他们之间回避风险或者自我救济能力的差别也是应当承认的。比如，税收与雇员工资相比，雇员处于更为被动和不利的地位，因为雇主拖延工资之后，鼓励雇员罢工显然不是最好的办法并且会对社会、雇主、债权人等产生十分不利的影响，在雇员的工资支付遇到破产这一风险极限的情况下，只有承认其在破产程序中的优先权地位方可得到妥当的解决;相对于雇员工资而言，侵权行为的受害人更是处于消极不利的地位和处境，他们甚至没有像雇员那样选择特定的雇主签订集体合同的机会，侵权的发生大多属于意外风险和祸害。从这个角度观察，正常破产财产的分配顺序应是侵权之债——雇员工资——国家税收。自愿标准与风险承担能力标准之间可能存在某种侧面的冲突和矛盾，比如，较之于侵权之债，职工工资具有一定的自愿色彩，但就负担风险的能力而言，后者未必更有优势。也正是标准等方面的交叉和冲突，也为各国立法留下了较大的选择余地，只看政府在特定时期倾向于何种政策目标而已。

　　固然，税收和雇员工资问题不能简单地仅仅依照合意标准来衡量，加上雇员工资属于企业成本的范畴，就此而言，其与侵权之债的顺序如何排定便是一个尚待进一步讨论的问题，甚至理论上也可能更多地主张继续采用现行法所默许的做法。对于雇员来说，最重要的问题并不在于企业破产时有可能丧失未得到支付的薪金，而是失去了工作的职位和未来的收入，这样讲并不意味着未得到支付的薪金并不重要而可以忽视，而是说，解决雇员未来的工作问题可能超出了破产法的范畴，但破产法却可以对雇员的现有权利做出适当的安排，毕竟雇员是靠其固定的收入来维持生计的，他们不可能将他们的劳动同时投向多个企业而摆脱某一家企业破产时所产生的风险，这一点上与政府的税收正好相反，政府的税收收入可以广泛地来自社会的方方面面。尽管如此，多数国家的破产立法却都承认两者在破产清算种的优先地位。[32]

　　(二)破产优先权的顺序排定

　　如果从各类债权所具有的公共性程度着眼，可以发现，破产企业的各类债权和准债权在权利和风险的影响范围上是有大小之分的，税款的影响范围最大，也即全体社会公众;工资的影响范围最小，仅限于破产企业内的在册职工;社会保险费的影响范围介乎其间。可以肯定，债权的公共性的强弱程度是与债权主体分散风险和承担风险的能力成正比关系的，公共性程度越高，分散风险和承担风险的能力就越强，按照这一逻辑，优先权的顺序应当按照从职工工资到社会保险费用再到国家税款的顺序来排定。

　　但同时，从风险的公平分担角度，我们还可以做出另外一种与上述理念相冲突的推断，小范围的风险无辜地拓展到更大范围的公众头上由社会公众分担是有违公众所追求的公正理念的。比如特定企业由于经营不善或者其他原因产生的经营风险，包括对特定债权人或职工欠下债权，较之于对国家最终是对社会公众欠下的税收债权允许其更为优先，无异于让社会公众分摊该特定范围的债权人和职工的损失，这样做不仅对公众是无辜的，对经济的发展和经济秩序的维持也可能是无效率的。

　　以上两个方面的视角至少能给我们引伸出这样两个选择思路：其一，以权利产生过程中的自愿与否以及自愿的程度大小作为排定分配顺序的标准;其二，以权利主体对风险的负担能力或者分散能力作为排定分配顺序的标准。按此两个思路，假定社会保障费(税)属于一种独立的权利，则第一种标准可以提供的排序是：除了破产费用和共益债权之外，职工工资——社会保险费用——国家税款——侵权行为之债——一般债权;第二种标准可以提供的排序是：除了破产费用和共益债权之外，国家税款——社会保障费用——职工工资——侵权行为之债——一般债权。

　　如果我们能够肯定和承认侵权之债较之于一般债权的优先权地位，那么剩下的便是国家债权的位次问题。因为前文已经提出将社会保险费用提升到和国家税收等国家债权同等的地位，所以从表面上看上述两种标准的区别最终就在于雇员债权和国家债权在破产程序中谁先谁后的问题，因为优先权顺序的先后直接关系到权利人在破产程序中所获财产分配的多少。如何处理这种冲突，是破产立法中的政策选择问题。[33]

　　应当承认，一方面，优先权的设定远非仅仅限于上述两项考虑标准，社会稳定因素、定型化了的社会习惯和传统观念、社会的收入差距、不同社会阶层的平均生活水平以及不同利益主体的显明利益和潜在利益在法律上随着立法完善程度的不同而得到承认和保护的程度，还有理论界对这类问题的研究水平以及这种研究本身对立法的影响程度等等都可能或多或少地影响到优先权的排序问题;另一方面，不同的影响优先权排序的各种因素在不同时期或者不同的社会情势下作为社会问题凸现的程度大小等同时会决定着既定排序的不断变化。如此说来，我们所能做的或许仅仅在于对某些权利的优先权基础给出相对合理的解释，以供立法时根据特定的社会情势作出合乎社会实用的选择而已。限于资料、时间尤其是社会情势的变动因素，本文仅对职工工资、社会保障费和国家税款以及侵权之债的优先权根据作一些必要的阐释，顺便对优先权的排序模式作了粗略的探讨。至于日后这种排序模式在社会发展的哪一个时间段上需要加入那些政策因素从而有重新排定的必要以及立法在何种情势下需要对优先权问题进行合于社会发展需要的与时俱进的甄别和筛选，则需要理论上对所处时代的公共政策问题做出合乎破产法理念的关注和回应。

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