事实劳动关系的涵盖范围究竟有多广?劳动法有关规定一直没有将其明确,从理论界对事实劳动关系的种类分析中,可见人们认识上的不一致性。主要表现为以下两种观点:

　　第一种观点认为,事实劳动关系是指没有书面劳动合同的劳动关系,也即认为这是一种通过口头约定而形成的劳动关系。其主要情形包括:1.自始未签订书面劳动合同;2.原劳动合同期限届满,劳动者和用人单位未以书面形式续签合同;3.在原劳动关系未解除前,劳动者未经用人单位同意,在其他用人单位实际就业,包括兼职、停薪留职和下岗待工人员的隐性就业。o这可以说代表了目前大多数人的理解。

　　第二种观点认为,事实劳动关系不仅包括未依《劳动法》的规定签订书面劳动合同而产生的劳动关系,还包括虽有书面劳动合同,但由于主体资格不符合规定,或者合同内容违反法律、行政法规的强制性规定,或者意思表示不真实等导致劳动合同无效而产生的事实劳动关系。o这就使事实劳动关系的涵盖面变得及其广泛,不少无效劳动合同关系也被看作是事实劳动关系。对于这一分歧,笔者认为主要是我国现有劳动法律规范的内在矛盾性所致。理论界最早出现事实劳动关系这一概念是在《劳动法》颁布之前。

　　原劳动部办公厅1992年3月31日在给吉林省劳动厅的《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》中提到:“如果合同期满又没有续订,形成了事实上的劳动关系,这种劳动关系是不符合法律规定的??”从当时来看,无疑只是针对118合同期满后继续签订劳动合同的状况而言的。而使这一概念具有更广的涵盖面源于《劳动法》关于“建立劳动关系应当订立劳动合同”和“劳动合同应当以书面形式订立”的规定,这体现了我国劳动法对劳动合同的要式主义原则,因此,凡是缺乏书面劳动合同而又形成了劳动力有偿使用的情形,被理所当然地认为构成了事实劳动关系,上述第一种意见反映的即是这种情况。

　　可是,从合同法的一般理论来看,不遵守法定形式订立的合同,或者被认为缺乏要件而无效,或者被认为缺乏证据而不能得以强制执行,其结果都只能使当事人的权利和义务得不到法律的保护。而且我国以往对合同的法定形式采用的又是要件原则,例如曾经规定涉外经济合同非以书面形式订立无效。因此就有理由认为没有订立书面劳动合同形成的事实劳动关系也应属无效,它与元效劳动合同下形成的关系实际上并无区别;况且在订立无效劳动合同的情况下,往往也形成了一种既成现实的劳动力有偿使用关系。再者,《劳动法》中的“违反法律、行政法规的劳动合同”为无效合同的这一规定,也可以理解为包括了劳动合同的订立形式违反法律规定的情形。这样,事实劳动关系和无效劳动合同两者边界的模糊性也就不可避免了,理论上也才会出现上述将无效劳动合同归人事实劳动关系产生原因的情形。

　　由此可见,事实劳动关系这一概念的使用在当今劳动法领域带有较大的随意性,其内涵和外延均不甚明确,这种不明确性既源于并表现在劳动法有关规定中,也表现在人们的日常理解中。笔者认为,对事实劳动关系的范围作过分广义的理解是不利的,这不但混淆了事实劳动关系和无效劳动合同关系,而且也违背理论界提出事实劳动关系的初衷,不利于对事实劳动关系的有效处理和对劳动者利益的维护。在实践中,应对法律意义上之事实劳动关系进行明确界定,即它既不包括因无效劳动合同所形成的劳动力使用关系,也不完全等同于无书面劳动合同形成的劳动力使用关系。如果我们对上述第一种意见中的涵盖范围作进一步分析的话,不难发现在没有书面合同的劳动关系中,同样存在着实质性要件是否合法的问题。例如有的是主体双方均具有合法资格、意思表示真实、发生的人身关系和财产关系也均合乎法律的规定,其所缺的仅是一纸书面劳动合同而已;有的则是既没有书面劳动合同,主体资格或内容又具有非法性,或者当事人意思表示有瑕疵的。因此,作为法律意义上应予以保护的事实劳动关系,就应该仅指前者而不包括后者,后者当等同于无效劳动合同关系。

　　鉴于上述分析,作为法律意义上之事实劳动关系,其劳动力的有偿使用除了在当事人之间少一纸书面合同外,其余的要件均为合法,即它是一种形式要件不合法而实质性要件均合法的劳动关系。所以,将下岗职工的隐性就业、兼职等视为事实劳动关系,从理论上看都是不妥的,因为其主体资格均不符合劳动法的要求。

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