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别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。
三、别除权行使的条件
(一)债权和担保必须合法成立和生效。
作为别除权的根据和基础的债权的担保债权。必须符合《民法通则》、《担保法》、《合同法》有关规定,合法成立和生效。
(二)债权和担保权必须符合《破产法》有关规定。
1、债权和担保权必须指向破产人及其财产,且只限于担保财产本身。即:优先受偿权只适用于担保财产本身,对担保物以外的债务人的财产,不能行使优先受偿权,如果担保财产是动产,那么债权人可以通过变卖动产而满是自己的债权要求,如果担保财产为不动产时,别除权行使则要办理某种特定的手续,如房产应办理过户手续。债权人随意处理担保不动产的行为在法律上无效。
2、债权和担保权必须成立于破产宣告以前。即:优先受偿只适用于破产宣告前已成立的有财产担保的债权,必须既是在破产宣告前已成立的债权,又必须是有财产担保的债权,二者缺一不可。
3、债权和担保权的成立不得违反《破产法》禁止性规定。原来没有财产担保的债权,在法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日期间内,才由债务人提供财产担保的根据中国《破产法(试行)》第三十五条的规定,该担保行为无效。债权人对这种担保财产不能行使别除权。
(三)享有别除权的人一般应是有财产担保的债权人。担保债权人以外的第三人不能代替担保债权人而优先受偿。但是如果债权人已将自己债权转让给第三人,附属于该债权的担保权利原则上也随之转移,继受债权人可以代替原债权人对担保财产行使优先受偿权。
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