裁判要旨

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持”。根据上述司法解释精神，发包方在没有对施工方已完工程进行验收的情况下继续安排施工，造成工程质量如果存在瑕疵无法区分责任主体的可能，发包方的行为应当视同擅自使用工程，其关于工程质量瑕疵的主张不予支持。

案例索引

《福建宏盛建设集团有限公司、陕西女皇实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审案》【（2019）最高法民终63号】

争议焦点

发包方在没有对施工方已完工程进行验收的情况下又继续安排他人施工造成工程质量瑕疵无法区分的责任应是否自行承担？

裁判意见

最高院认为：

一、关于《工程造价鉴定意见书》能否采信的问题。根据宏盛公司的申请，原审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构华春公司对宏盛公司已完工程的造价进行鉴定，双方当事人向原审法院提交了鉴定所需的资料并进行了质证。鉴定意见做出后，鉴定人员出庭接受了双方当事人以及女皇公司申请的专家辅助人的质询，并表示其鉴定意见不变。女皇公司否定《工程造价鉴定意见书》的效力并申请重新鉴定的理由，主要有两点，一是宏盛公司进场施工前由其他施工方完成的工程量未扣除，二是专家辅助人所在执业机构审核的确定性标的金额与华春公司的鉴定结论相差2000余万元，华春公司的鉴定意见严重失实。

关于宏盛公司进场施工前由其他施工方完成的工程量的问题。该部分工程即除3#楼外其他六个楼宇的筏板、垫层、底板防水等项目，原审时已由女皇公司自己提交的证据证明属于宏盛公司已完工程量，现女皇公司认为由于其自身失误而未予扣除。双方当事人二审时确认，宏盛公司进场施工时，双方并未对其他施工方已完工程进行核对并交接确认，女皇公司是依据其与其他施工方进行的核对而主张，宏盛公司对此不予认可。本案双方当事人之间并未就此有过交接确认，而女皇公司原审时始终承认上述争议工程是由宏盛公司完成，故女皇公司该主张缺乏事实依据。关于是否应重新鉴定的问题。首先，专家辅助人所在执业机构所作的所谓审核并非是第二次鉴定，不能取代或者否定鉴定机构的鉴定结论。其次，鉴定机构承认在确定部分取费时存在主观判断并不能据此否定鉴定结论，鉴定机构在双方当事人提交相关资料的基础上所作的鉴定活动，并不会排除所有的主观判断，女皇公司并不能举证证明鉴定机构存在背离鉴定资料或者背离工程实际随意主观判断的情形。因此，原审判决认定鉴定程序合法，驳回女皇公司的异议以及重新鉴定申请并无不当。

二、关于涉案工程质量瑕疵认定问题。根据查明的事实，宏盛公司于2015年11月5日离场，女皇公司随即在宏盛公司已完工程的基础上安排其他施工单位继续施工。女皇公司虽然对宏盛公司已完工程质量有异议，但并没有按照双方约定申请质量监督部门进行认定。而且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持”。根据上述司法解释精神，女皇公司在没有对宏盛公司已完工程进行验收的情况下继续安排施工，造成工程质量如果存在瑕疵无法区分责任主体的可能。因此，女皇公司的行为应当视同擅自使用工程，其关于工程质量瑕疵的主张，本院不予支持。  

三、关于工程款支付金额问题。原审认定女皇公司已付工程款为26899075元，女皇公司对此提出异议，认为双方确认宏盛公司已付款总额为84999075元，由于双方之间还存在借款关系，按照原审判决的认定，用于偿还借款本息的金额达5810万元，远远超过本金3000万元的借款本息，故有一部分付款不应计入偿还借款本息，也证明了原审认定已付工程款金额有误。二审庭审后，双方当事人曾一致同意就偿还借款本息情况进行核对，并同意借款本息之外的已付款余额无论付款凭证是否记载了支付工程进度款均应计入已付工程进度款。经双方当事人核对，由于对借款本金是3000万元还是3500万元有异议，故仍然无法确定有多少已付款金额可以在原审认定的基础上再计入已付工程进度款。因此，由于本案双方当事人之间还存在有争议的借款法律关系，故原审判决以付款凭证记载内容为准计算已付工程款金额并无不当。至于女皇公司在借款法律关系项下是否多支付了款项的问题，女皇公司可以另循法律途径解决。

四、关于停窝工损失认定以及工程进度款的利息问题。本案双方当事人于2014年3月24日签订的《协议书》载明，女皇公司未付工程资金造成工地提前停工，双方确认女皇公司应支付窝工损失费每月150万元，并注明该损失包括工程款利息。因此，停窝工损失与工程进度款利息不应同时计算，只能选择其一，宏盛公司对此予以同时主张，缺乏事实和法律依据。虽然本案双方当事人在《协议书》中明确约定了窝工损失的计算方式，但是涉案施工合同被认定无效，合同无效双方均是有过错的。即使无效合同项下主张停窝工损失有其合理性，但本案情形中，《协议书》签订后，宏盛公司即陆续进行了部分复工，直至2015年10月29日女皇公司发出合同解除通知。在此期间，工程进度款不能支付的状态一直存在，而施工在部分进行，窝工损失的计算也失去了合理依据，故原审判决认定“没有证据显示宏盛公司采取了适当措施防止或减少停窝工损失的扩大”符合本案实际情况，原审判决据此不支持宏盛公司的停窝工损失的结果并无不当。女皇公司未及时足额支付工程进度款是双方没有异议的事实，虽然施工合同中未约定工程进度款利息，但未及时支付即应承担逾期付款责任，这与工程应当结算时产生的未付工程款利息是两个时段上的责任，并不重合。该部分逾期付款责任亦应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息方式承担。原审判决以女皇公司已经承担工程款利息为由不支持宏盛公司对工程进度款利息的主张，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。二审期间，宏盛公司表示为便于计算，工程进度款利息以5263万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年3月24日计付至2015年11月5日，共4700589.97元。该计算方法与以工程进度款实际支付日为依据分段计算结果相比，减轻了女皇公司的付款责任，本院予以确认。

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