——基于建工解释一第26条、建工解释二第24条、25条

        实际施工人制度，是我国建设工程领域一项特有制度，它专指无效施工合同中的承包人，包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、借用有资质建筑施工企业名义与他人签署的施工合同关系中的单位和个人。立法者最初使用这个概念并制定特殊保护规则（建工司法解释一第26条）是出于维护劳务分包企业利益以间接实现对农民工利益进行特殊保护目的。所以，立法者本意是建工解释一第26条的规则并不适用于其他无效合同情形中的承包人（实际施工人）利益的保护，但在司法实践中，该条适用范围逐渐扩展至转包合同、违法分包合同等关系中承包人的保护。本文主旨在与读者共同梳理建工司法解释一和二中确立的保护实际施工人利益的特殊保护规则。

规则一：建工解释一26条、建工解释二24条只适用于转包或违法分包情况下实际施工人利益的保护，不适用于借用资质（挂靠）情况下的实际施工人利益保护，借用资质的实际施工人

        原因在于借用资质情形下，出借资质方并未参与发包人与实际施工人之间的施工合同法律关系，法律关系主体只有发包人和实际施工人两方。如所完成的建设工程质量合格前提下，借用资质情况下的实际施工人可直接根据建工解释一第2条参照施工合同约定金额向发包人主张工程价款（折价补偿款），无需也不能根据建工司法解释一第26条等条款来主张权利。适用解释一第26条、解释二第24条一般是存在至少三方当事人的工程施工合同关系中。在建设工程质量合格情况下，借用资质中的实际施工人应依据建工解释一第2条向发包人主张工程价款。

规则二：转包或违法分包中的实际施工人可起诉转包人、违法分包人追索工程款

        按照建工解释一第2条和第26条第1款规定，在建设工程施工合同无效，但工程质量合格时，实际施工人向转包人或违法分包人主张工程价款，但转包人或违法分包人没有从发包人获得支付时，实际施工人也难以从转包人或违法分包人获得支付。

规则三：转包或违法分包中的实际施工人可依据突破合同的相对性，直接起诉发包人追索工程款，但是如果实际施工人与转包人或违法分包人在转包协议或分包协议中约定仲裁管辖，则实际施工人将难以利用建工解释一第26条、建工解释二第24条、25条等特殊保护条款维护自己权益。

        为了保护建筑工人的利益，法律直接规定实际施工人有权按照建工解释一第26条二款、建工解释二第24条规定直接向发包人主张工程价款。如果实际施工人仅起诉发包人，法院应当追加转包人或违法分包人为第三人以查清案情，而不得追加被告，此时应该尊重实际施工人的诉讼自由。

        但如果实际施工人与转包人或违法分包人约定了仲裁管辖，则此时实际施工人是否还能直接起诉发包人？我们认为，实际施工人直接起诉发包人，不受发包人与转包人或违法分包人之间管辖约定的约束，也就是说发包人不得以其与转包人或违法分包人之间的管辖约定来对抗实际施工人。因为实际施工人起诉发包人的依据是法律规定，而不是合同约定，不受实际施工人与转包人或违法分包人管辖约定的限制。此外，在实际施工人诉发包人的案件中，转包人或违法分包人可能被追加为第三人。第三人参加他人正在进行的诉讼，不得因该第三人与原告之间的管辖约定而提出管辖权异议或提出抗辩，以对抗原告。

【参考案例】葛帮魁诉安徽古洲酒业有限公司、安徽省肥东县长乐建筑安装有限责任公司施工合同纠纷案，(2018)皖01民终2654号。

       本案中，安徽省肥东县长乐建筑安装有限责任公司与安徽古洲酒业有限公司签署建设工程施工合同，长乐建安公司与葛帮魁签署项目管理目标责任书，将工程交与葛帮魁施工，长乐未参与项目施工及管理。因拖欠工程款，葛帮魁根据建工解释一第26条于2018年3月15日起诉发包人古洲酒业，一审法院首先要求葛帮魁申请追加长乐建筑为第三人，后在法庭上又要求葛帮魁同意将长乐建筑追加为被告。

一审法院认为“…葛帮魁与长乐建安公司签订《项目管理目标责任书》，其中第五条等约定，违约争议原则上双方应实事求是协商解决，协商不成可提交合肥市仲裁委员会仲裁。葛帮魁与长乐建安公司作为合同直接相对方，已经约定了违约争议的仲裁条款，在发生争议时，葛帮魁应向有关仲裁机构申请仲裁”，裁定本案不由法院主管”。二审法院认为“…葛帮魁又与长乐建安公司签订项目管理目标责任书，并在其中第五条其他条款第3项中约定，违约争议原则上双方应实事求是协商解决，协商不成可提交合肥市仲裁委员会仲裁。故葛帮魁在与古洲酒业公司、长乐建安公司发生争议时，葛帮魁应向有关仲裁机构申请仲裁。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持”。安徽高院再审认为“…葛帮魁是案涉工程实际施工人。根据建工解释一第26条规定，葛帮魁应请求合同相对人长乐建安公司给付工程款，同时可请求古洲酒业公司在欠付工程价款范围内对其承担责任，但由于葛帮魁与长乐建安公司签订的《项目管理目标责任书》约定有仲裁条款，致原审法院难以将两个诉合并处理，原裁定以本案不属于人民法院主管为由，驳回葛帮魁的起诉，有事实和法律依据。本案葛帮魁以长乐建安公司与古洲酒业公司签订的《合同协议书》及补充协议为依据，直接请求古洲酒业公司给付工程款，因双方并非上述协议签署的当事人，上述协议不能直接对双方产生法律约束力，葛帮魁依据上述协议直接主张权利，法律依据不足