拆迁安置的房屋是否可以排除银行抵押权的执行？
拆迁安置协议所涉房屋权利与银行抵押权相冲突时，以拆迁安置房屋的权利是否可以排除抵押权的执行，在法律、法规层面的立法对此未作出规定，从目前法院的生效裁判看，被拆迁人作为案外人提出执行异议的，一般都认定以安置房屋的权利可以排除银行的抵押权。
从拆迁的事实上看，被拆迁人原来有房屋，或有所有权或有居住权。对拆迁房屋有所有权的案外人来说，因国家征收土地其房屋被拆毁，其权利标的物消灭。从某种意义上说，在新建商品房中对被拆迁人安置的房屋是替代其原有房屋，因拆迁被拆毁的标的物混同在新建商品房中，拆迁安置房屋补偿属于“产权调换”，故在未经被拆迁人同意的情况下，开发商不得在安置的房屋上设定抵押权。对因租赁等其他关系享有居住权并获得拆迁安置的案外人，因居住权属于生存权利，高于财产权利，应优先保障。因被拆迁案外人的所有权或居住权，是在被征收前就存在的，即开发项目尚未开始建设时就存在，而银行抵押权属于财产权，且是在项目建设中或竣工后形成的，一般认为，案外人以拆迁安置协议提出异议的，可以排除银行抵押权的强制执行。实务中，在执行异议之诉中拆迁安置与抵押权冲突的最大问题，是可以确定案外人属于被拆迁人，但安置房屋地点、位置、面积不容易确定。一般情况下，拆迁协议安置房屋是按建筑规划图纸确定的，在建设中会有些变动，建成后的项目名称、房号、面积、位置等与此前可能不完全对应，还有的开发商在建设中与被拆迁人多次签订安置协议，等等，这类案件在事实认定上存在很多困难。针对这种情形，如果能够确定案外人属于被拆迁人，且其安置的房屋产权范围尚未确定，可以考虑先排除执行。因执行异议之诉非确权之诉，抵押权是劣后于拆迁安置权利的，在开发项目产权未分割前，拆迁安置房屋产权未得到最后落实时，抵押财产范围也不能确定，如果被拆迁人的拆迁安置事实能够确定的，基本可以判决排除执行。在项目产权分割完毕后，对安置房屋权属以外的部分，抵押权人仍可以依法行使抵押权。
（2017）最高法民申2302号
本院经审查认为,(一)根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”之规定以及第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”之规定,建筑工程的承包人就商品房享有的工程款优先受偿权优于抵押权,却不能对抗交付了购买商品房的全部或者大部分款项的消费者买受人。本案中,邹玉红与正兴公司签订了《房屋拆迁安置补偿协议》和《房屋安置补充协议》,约定了对邹玉红的拆迁房屋进行安置补偿。讼争房产是邹玉红作为被拆迁人基于其与拆迁人协商拆迁安置补偿协议过程中达成的拆迁安置整体补偿方案而取得。邹玉红取得对讼争房产权利的来源为正兴公司拆迁安置的法律行为和法律事实,所付出的对价中也包括了丧失原有房屋的物权,不同于一般的商品房买卖。而邹玉红已经与金岑公司办理完毕拆迁安置房屋价差款结算事宜,实际接受占有房屋并将房屋用于生活经营。故杨廷勇对本案所涉房屋主张行使抵押权,不能对抗邹玉红对上述房屋享有的权利。原审判决关于邹玉红在本案中就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的认定并无不当。
(二)二审判决并未适用《执行异议和复议规定》第二十九条来评判邹玉红的权利是否足以排除杨廷勇的执行申请。因此,杨廷勇关于本案争议房屋系商业用房,邹玉红名下尚有其他住房,不符合《执行异议和复议规定》第二十九条之规定等申请再审事由不能成立。《执行异议和复议规定》第二十七条规定:“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外”。杨廷勇对本案所涉房屋主张行使抵押权,不能对抗邹玉红对该房屋享有的权利,故杨廷勇关于其享有抵押权,根据《执行异议和复议规定》第二十七条规定应当受到保护的申请再审事由不能成立。
（2018）最高法民申723号
商品房买卖合同司法解释第七条第一款规定了被拆迁人优先取得拆迁安置房屋权利,即被拆迁人的债权具有优先效力。海南管委会属于被拆迁人,其腾退原房产并约定取得金和泰广场写字楼1365.93平方米房产。金和泰公司履行拆迁人对海南管委会的产权调换义务,与海南管委会签订商品房买卖合同,确定了拆迁安置房产的位置。金和泰公司对拆迁安置房产另行设定抵押权影响海南管委会债权的优先效力,二审判决参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定及商品房买卖合同司法解释第七条第一款的精神,认定海南管委会对案涉房产享有的权利可以排除强制执行,并无不当。
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