河南律师：
【正文】
行政诉讼中被告改变具体行政行为，是指在行政诉讼程序中被告全部或者部分否定被诉具体行政行为，并代之以新的具体行政行为的行为。被告改变具体行政行为包括全部改变和部分改变。早在1989年颁布并于1990年实施的《行政诉讼法》中，对此就有相应的规定。该法第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”但是，由于该规定只是一个原则性规定，在一些操作性程序上并不具体，加上其后的有关司法解释前后的规定存在很大的差异，故而在理论上以及实践中对行政诉讼中被告改变具体行政行为问题的争论一直没有停止过。诸如行政诉讼中被告到底能否改变具体行政行为、改变具体行政行为是否只能发生于一审阶段、被告改变具体行政行为的性质是什么、法院有没有权力审查改变其后的具体行政行为、如何规范被告改变被诉具体行政行为的行为等。虽然最高人民法院在2008年2月1日起实施的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》(以下简称《撤诉规定》)中，对行政诉讼中被告改变具体行政行为问题作了比较多的规定，[1]是上述问题并没有完全解决，甚至又产生了一些新的问题。在《行政诉讼法》的修改已经提上议事日程的今天，对这些于理论和实践均具有重要价值的问题进行探讨尤为必要。
一、行政诉讼中被告改变具体行政行为的有关规定及学界探讨
涉及行政诉讼中行政机关改变具体行政行为的规定，除了《行政诉讼法》第51条外，尚有如下司法解释：原司法解释《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《若干意见》，该司法解释已经废止)第62条、第76条。其第62条规定：“被告行政机关在第一审程序中，改变其所作的具体行政行为，如果原告申请撤诉未获准许，或者原告不申请撤诉的，人民法院应当继续审理被诉的原具体行政行为。”第76条规定：“在第二审程序中，行政机关不得改变其原具体行政行为。上诉人如因行政机关改变其原具体行政行为而申请撤回上诉的，人民法院不予准许。”取代《若干意见》的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第50条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。”而最为集中地对该问题加以规定的则是《撤诉规定》。
在《行政诉讼法》的立法过程中，对于诉讼程序中被告能否改变被诉具体行政行为就有过争论。反对者认为，行政机关不可以改变被诉具体行政行为，因为既然具体行政行为已经被诉就已经系属行政诉讼，如果允许行政机关改变被诉具体行政行为，将会带来诉讼秩序的不稳定。持肯定态度的学者认为，审理行政案件的目的在于纠正违法的具体行政行为，以保护原告合法权益，促进行政机关依法行政。行政机关主动纠正违法的具体行政行为，同样可以达到上述目的，并能大大缩短诉讼时间，对于及时保护当事人的合法权益，提高行政效率，减少人民法院的工作量，都是有益的。立法最后采纳了肯定的意见，并规定于《行政诉讼法》第51条。在《行政诉讼法》颁布后的初期，大多数学者均从积极的角度肯定并解释《行政诉讼法》第51条的规定。[2]但有关争论并没有因为《行政诉讼法》的规定而停止。
长期以来关于行政诉讼中被告改变具体行政行为，学界多有争论。有学者认为，法院对改变后的具体行政行为进行审理，在理论上和实践上均存在一定的弊端。从理论上来讲，行政行为具有确定力，这意味着行政机关非因法定事由和未经法定程序不得随意改变所作行为。否则会影响行政秩序的稳定，同时也有违信赖保护原则。从实践上来看，诉讼过程中的具体行政行为已经系属于诉讼，诉讼中的任何一个行为都会对行为者以外的其他各方人员产生影响，为了保持诉讼秩序的稳定，具体行政行为就更需要有确定力。否则，只会给诉讼带来负面影响。[3]有学者认为，在行政诉讼程序中如果被告能改变具体行政行为，就会造成诉讼程序的不稳定，还会造成诉讼程序的随意性，甚至会给行政机关逃避法律监督带来方便。所以在行政诉讼中被告不应该享有改变具体行政行为的权利。[4]有学者认为，应当承认，允许被告在诉讼中改变其所作出的具体行政行为，确实在实践中起到了一定的积极作用。但也不可否认，《行政诉讼法》第51条的出台，与当时许多行政机关不习惯当被告，对参加行政诉讼缺乏准备这一历史背景有关。经过几年的实践，此条规定的弊病逐渐显现出来，因而应对第51条进行修改，删去允许被告在行政诉讼中改变其所作出的具体行政行为的规定。主要理由如下：第一，允许行政机关在行政诉讼中改变被诉具体行政行为，不符合我国的国情。相反，在行政诉讼法中规定不允许被告改变被诉具体行政行为，比较符合我国目前的实际情况。第二，允许行政机关在行政诉讼中改变被诉具体行政行为的规定，与行政诉讼法规定的证据制度、当事人在行政诉讼中法律地位平等制度、审理行政案件不适用调解等制度不协调。第三，允许行政机关在行政诉讼中改变被诉具体行政行为有悖于具体行政行为的法律性质。行政行为要受行政诉讼的影响，是不符合行政法有关原理的。第四，允许行政机关在行政诉讼中改变被诉具体行政行为，不利于人民法院行使行政审判权。[5]
显然，这类学者或是基于行政行为的效力理论，或是基于行政法中的信赖保护原则，或是基于行政诉讼秩序的稳定，或是基于现行《行政诉讼法》的立法背景等考虑，对行政诉讼中行政机关改变具体行政行为持否定态度。
有学者认为，诉讼程序中之所以要赋予被告改变具体行政行为的权力，其原因在于：第一，从行政诉讼的目的来看，行政诉讼的目的具有双重性，即维护和监督行政机关依法行使职权，保障公民、法人或者其他组织的合法权益。诉讼中行政机关具有改变具体行政行为的权力，既可以给行政机关纠错补偏提供机会，以提高行政执法的威信，又有利于及时补救公民、法人或者其他组织的合法权益。第二，从有利于行政管理的角度讲，行政机关与相对人之间的关系始终不会改变的。行政机关改变具体行政行为的行为，对缓和双方关系的对立情绪会起到积极作用。第三，从行政管理的基本特征来看，行政管理具有专业性、技术性和复杂性的特点，法院在行政审判中的司法变更权极其有限，对于违法的具体行政行为法院只能判决撤销，而撤销违法具体行政行为有时并不能彻底解决问题，尚需行政机关作出新的行政行为。而随着行政机关作出新的具体行政行为，有可能引起新的行政诉讼，赋予行政机关享有在诉讼中改变原错误具体行政行为的权力，就可以避免循环诉讼，提高行政效率，实现诉讼经济。第四，行政管理具有连续性的特征，即便是到了诉讼阶段，行政机关仍然行使着国家行政管理职权，因而当然就有权改变自身所作的违法或者不当的具体行政行为。[6]
显然，这类学者或是基于行政行为专业性、技术性、连续性等特征，或是基于减少讼累，或是基于行政诉讼本身的局限性等考虑，对行政诉讼中行政机关改变具体行政行为持肯定态度。
有学者认为，要理性地看待行政诉讼中被告改变具体行政行为问题。该学者对行政诉讼中被告改变具体行政行为的利弊作了具体分析：其有利之处在于，第一，能够迅速化解纠纷，降低社会成本。第二，能够尽早结束被诉行政行为效力的不确定状态，进而维系行政法律关系的稳定。第三，能够触动行政机关自觉依法行政，增进社会成员对政府的认同感。其消极意义在于，第一，软化了行政行为效力的制约功能，容易侵犯利害关系人的信赖利益。第二，淡化行政诉讼的“冻结”功能，不利于诉讼秩序的稳定。第三，加剧了行政权与司法权在诉讼过程中的紧张与冲突，容易使行政诉讼的制度价值与司法理念最终落空。第四，破坏了诉讼主体地位平等原则，容易造成司法资源的无端消耗，并且在实践中还会造成行政主体滥用改变权的情形发生。基于以上分析，该学者认为，行政诉讼中行政机关对具体行政行为的改变权牵一发而动全身，所以应该在立法上对此持审慎态度。[7]该学者对行政诉讼中行政机关改变具体行政行为制度所产生的积极影响和负面效应作了两方面的分析。笔者认为，这样的分析在方法上和思路上均较为可取，完全肯定和全面否定的方法显然是片面的。
行政诉讼中行政机关改变具体行政行为的原因是多方面的。有的是为了平息诉讼，有的是考虑到原来的具体行政行为确实存在问题等。行政机关有的是基于积极心态而改变具体行政行为，有的是基于消极心态而改变具体行政行为。但有一点可以肯定的是，在法律规范的范围内，行政机关在诉讼程序中改变其所作的具体行政行为，符合纠纷解决机制多元化的发展趋势，也是推进社会矛盾化解、管理机制创新的重要而又具体的体现。因此，对于该制度持审慎态度的唯一出路在于完善而不是否定。
二、行政诉讼中被告改变具体行政行为的合法性与合理性解读
行政诉讼中被告改变具体行政行为的合法性依据是显而易见的，即《行政诉讼法》第51条之规定。对于行政诉讼中被告能否改变具体行政行为，各国的规定不一样。有的国家规定一旦案件进入诉讼程序就不能中止，即使双方当事人共同提起撤销诉讼请求的也是如此，如比利时、意大利、波兰、葡萄牙等国家。有的国家规定，行政行为一旦进入诉讼过程，行政机关原则上亦不应撤销或变更，如美国。有的国家规定，行政行为进入诉讼程序，在法院作出判决之前，行政机关可以撤销或者变更自己的行政行为，如法国。
行政行为的广泛性、连续性及其专业性、技术性、时效性等特征，要求行政机关必须迅速作出相关行政行为，在行政诉讼程序中有条件地赋予行政机关改变被诉具体行政行为的权力，不仅有利于及时调整原被告之间的关系，引起原告的撤诉而尽早结束诉讼，而且还有利于减少讼累，行政机关的主动纠错也有利于树立其威信。
随着社会转型的加快，在特定的时间内我国各种社会矛盾凸显。由土地征收、房屋拆迁、劳动社会保障等引起的行政主体与行政相对人之间的矛盾空前激增，行政纠纷大为增加。这在事实上给我国现实处境下的法院造成了很大的压力。一方面纠纷不断，诉讼案件上升，另一方面按照现有机制判案，很多案件官了民不了，案结事不了。于是行政诉讼中一直处于悄悄进行的调解受到了公开的厚爱。虽然这种厚爱是通过所谓的寻找行政纠纷解决机制的多元化而表现出来的，但是限于现行《行政诉讼法》明确规定不适用调解的规定，只能转而求其次地从现有制度中尽可能找到合理依据。显然这一角色非撤诉莫属。最为典型的佐证就是最高法院曾经试图制定专门的行政诉讼协调和解的司法解释，但考虑到司法解释的权限，最高法院接受了有关部门和专家的意见，将撤诉作为司法解释的切入点，这样既能在一定程度上解决问题，又不超越现行法律规定。[8]
这一转机背后的司法政策变迁更是明显。2006年9月4日，中央办公厅、国务院办公厅下发了《关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》。“两办”就行政审判工作专门下发文件，这是自行政诉讼制度实施以来的第一次。在这一政策指导下，各级政府和法院迅速采取行动并调整相应政策。最高法院专门召开“加强行政审判工作妥善处理行政争议”的电视电话会议，并相继发布了多个文件。针对农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保等领域的群体性行政争议，最高法院要求地方法院“尽可能通过协调方式加以解决”，或者“注意最大限度地采取协调方式处理”。2006年12月5日，最高法院在专门发布的一个鼓励诉讼调解的文件即《最高人民法院关于妥善处理群体性行政案件的通知》中提出，人民法院对行政诉讼案件，可以参照民事调解的原则和程序，“尝试推动当事人和解”，并要求不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式，不断创新诉讼和解的方法，不断完善行政诉讼案件和解工作机制。
在2007年3月召开的第五次全国行政审判工作会议上，最高法院时任院长肖扬提出了这样的要求：“要抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释，为妥善处理行政争议提供有效依据。”在这次会议上肖扬院长要求人民法院在审理行政案件中，要积极探索行政案件处理新机制。要在查清事实、分清是非，不损害国家利益、公共利益和其他合法权益的前提下，建议由行政机关完善或者改变行政行为，补偿行政相对人的损失，可以裁定准许原告撤诉。他还特别强调对于因农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保的社会热点问题引发的群体性行政争议，更加要注意最大限度地采取协调方式处理。[9]
这段时期，最高法院一连下发了多个文件，如《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》(法发[2007]2号2007年1月15日)、《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》(法发[2007]19号，2007年4月24日)、《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》(法发[2007]9号，2007年3月1日)等。在鼓励调解政策的指引下，行政诉讼的撤诉率大幅上升。各地法院竞相将提高包括行政案件在内的撤诉率作为目标之一。虽然没有哪个法院明确规定这一点，但是从媒体报道的各地法院不断攀升的数字上来看是显而易见的。为了尽可能规范行政案件撤诉行为，2007年12月17日，最高人民法院审判委员会1441次会议通过了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，该规定自2008年2月1日起施行。《撤诉规定》实际上是最高法院对一系列有关司法政策在更高基点上的制度化。《撤诉规定》第1条规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。”这一规定明示了法院在对待撤诉问题上的一个重要转折，即从原来的当事人主动提出撤诉申请，法院被动予以审查，到现在的法院主动建议被告改变其被诉具体行政行为而实现原告撤诉的目的。
2008年8月18日，最高人民法院下发《行政审判工作绩效评估办法(试行)》。该评估体系把上诉率、申诉率作为负面考评指标之一，而把撤诉率作为正面考评指标，以此来积极引导案件的协调。有的法院甚至提出了“诉前化解不起诉、诉中化解不判决、诉后化解不上诉”的理想目标。2010年6月最高人民法院又下发了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》(法发[2010]16号)。该文件是最高法院为贯彻落实中央关于深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作的部署，在广泛调查研究的基础上，针对人民法院调解工作中出现的新情况和新问题，发布的具体司法指导意见。该文件对人民法院在深入推进三项重点工作中如何贯彻“调解优先、调判结合”工作原则提出了指导意见。文件指出，“调解优先、调判结合”既是推动矛盾纠纷化解的重要原则，也是社会管理创新的重要内容，又是对法官司法能力的实际考验。深入推进三项重点工作，必须坚决贯彻这一工作原则。该文件特别指出，要建立覆盖全部审判执行领域的立体调解机制。着力做好行政案件协调工作。在依法维护和监督行政机关依法行使职权的同时，要针对不同案件的特点，通过积极有效的协调、和解，妥善化解行政争议。特别是针对具体行政行为违法或者合法但是不具有合理性的行政案件，应当重点做好协调工作。要通过协调尽可能促使行政机关在诉讼中自行撤销违法行为，或者自行确认具体行政行为无效，或者重新作出处理决定。该文件还指出，要在各个诉讼环节，针对当事人的文化知识、诉讼能力的不同特点，用通俗易懂的语言，进行释法解疑，充分说明可能存在的诉讼风险，引导当事人在充分认识自身权利义务的基础上，平等自愿地解决纠纷。[10]
2010年6月，最高人民法院又下发《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》(法发[2010]18号)。该文件强调指出，各级法院必须坚持能动司法，见事早、行动快，积极应付，妥善施策。要准确把握司法政策导向，依法保障、引导、支持有利于加快经济发展方式转变的经济活动和经济行为，保证加快经济发展方式转变工作早见成效。要认真贯彻“调解优先、调判结合”的司法工作原则，积极推动构建司法调解、人民调解与行政调解“三位一体”的大调解格局，加大调解力度，充分发挥社会各界在矛盾纠纷化解中的积极作用，形成全社会解决矛盾纠纷的最大合力，尽量将矛盾化解在基层、化解在萌芽状态，避免因处置不当引发群体性事件。[11]
可以肯定的是，随着一系列司法政策的出台，尤其是最高人民法院最近发布的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，行政案件撤诉率将会有大幅度上升。[12] 对行政诉讼案件的撤诉，人们从忧虑到欢呼，从视为不正常到刻意追求，从追求到获得司法政策支持，不同时期的司法政策在其中起了决定性的作用。惟其如此，行政诉讼撤诉制度的完善显得尤为重要。
笔者之所以梳理近期的有关司法政策，旨在说明，在我国任何一项法律制度的解读及其完善，与相关司法政策之间具有密不可分的关系。从近期的相关司法政策不难发现，行政诉讼中的调解、撤诉以及行政机关改变具体行政行为等有益于迅速解决纠纷且能实现案结事了的行为，不仅得到鼓励，而且制度化的趋势也愈益明显。这一现象在为我们提供研究机遇的同时，也给我们的进一步研究提出了新的要求，即如何进一步规范行政诉讼中行政机关改变被诉具体行政行为。
三、进一步完善行政诉讼中行政机关改变具体行政行为的制度需要解决的几个问题
(一)行政诉讼中行政机关改变具体行政行为的性质
完善行政诉讼中行政机关改变具体行政行为制度，该行为的性质是首先必须解决的问题。因为性质不同的行为，其所遵循的规则以及对其所实施的监督等均应有所不同。对于行政诉讼中行政机关改变具体行政行为的性质，学界也有不同的观点。有学者认为，行政诉讼中被告改变行政行为属于被告在行政诉讼中的诉讼行为，不是被告在行政诉讼中继续行使行政职权的行为。其具体理由是，行政法上的行政职权所产生的具体行政行为，由行政机关单方作出即发生行政法上的效力。而行政诉讼中被告改变被诉行政行为是否有效，要受原告同意并申请撤诉且法院裁定准许的制约。被告改变后的具体行政行为只有在原告同意并申请撤诉，法院也裁定准许后，才具有行政法上具体行政行为的意义并产生法律效力。否则被告的改变行为只是行政诉讼行为或称行政诉讼权利，而不能承认改变后的具体行政行为的成立和效力。即使原告同意被告改变其所作的具体行政行为并申请撤诉，法院在没有作出裁定准许撤诉之前，也只是存在着原被告双方各自作出的诉讼行为，一边是改变具体行政行为的行为，另一边是同意并申请撤诉的行为，而不能承认改变的结果，即不能承认改变后的具体行政行为已经具有行政法上的法律效力。所以，认为行政诉讼中被告改变具体行政行为是继续行使行政职权的观点，忽视了行政管理期间的行政权力与行政诉讼期间的行政诉讼权利的区别。[13]
