有限责任公司未能设立时入资款如何处理？

问

刘某、周某拟共同设立甲公司。双方签订一份设立甲公司之协议，该协议主要内容为：刘某投入 25 万元，周某投入 35 万元；出资各方按投资比例分享利润、分担损失；公司筹备具体事宜及办理注册登记由周某负责，刘某按协议规定将 25 万元入资款汇入周某账户。几个月后，甲公司迟迟未开展业务活动，且未办理公司注册登记。刘某曾向周某催告数次，仍无结果。故刘某诉至法院，要求周某退回其入资款 25 万元。请问他的请求能否获得支持？上海 钱磊

北京律师答

甲公司一直未到工商登记机关办理设立登记，更未领到《企业法人营业执照》，因此甲公司并未成立。刘某、周某双方所订立的设立甲公司协议，约定公司筹备具体事宜及办理注册登记由周某负责，尽管协议并未约定周某办理甲公司注册的期限，但根据合同法第 62 条第 1 款第（4）项之规定，履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行。刘某曾向周某催告数次，但周某迟迟未办理登记手续，故周某行为构成违约。按照合同法第 94 条第 1 款第（4）项之规定，因当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的情形下，刘某取得了解除设立甲公司协议之权利，且无需承担违约责任，而违约方周某则需要进行赔偿。因此，考虑到甲公司长时间不能成立的情形，刘某有权撤回其出资，周某应负责返还其入资款 25 万元。

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