上海律师：
笔者在近年来的研究中发现，宪政与行政诉讼之间的关系很特别，简单的套用“宪法是行政法的基础，而行政法则是宪法的实施”[1]来理解并不十分恰当。而对此问题长期以来又只有极个别的学者曾关注过[2]，缺乏学界的进一步研究跟进。如果能站在全球公法的视角，将宪政与行政诉讼之关系的基本原理揭示清楚，这无疑对于深化我们对宪法与行政法关系的认识，进而全面落实宪政的诉求具有重要意义。而要全面理解宪政与行政诉讼的关系[3]，笔者认为最好是从静态和动态两个角度考虑。
一、宪政与行政诉讼之静态关系
（一）宪政与行政诉讼的共同性
1、宪政与行政诉讼价值取向一致
日本法学家盐野宏教授曾说：“行政法，可以直接认为是关于实现宪法价值的技术法。”[4]因此我们在研究宪政与行政诉讼的关系时，首先应注意到两者所具有的共同价值取向。宪政保障个人基本自由（人权），民主则要求多数人统治（人民主权）。从宪政在英国的起源看，宪政价值最初的要求仅限于限制专制王权的滥用，以保障（贵族）个人基本自由，而无意于实现人民多数统治。这一点也深深影响了美国，“当美国人宣誓忠于民主时，他们指的是宪政的民主，即一种根据成文宪法分配政治权力且权力行使受制于法治的政体……否则他们就会丧失自由”[5]。可见宪政的首要价值取向在于（从反面限制公共权力）保障个人基本自由，这一点与民主的首要价值取向在于（从正面加强公共权力）满足公共利益有所不同。
行政诉讼在处理公共权力和个人自由这对传统矛盾时，也是采取和宪政相同的价值取向，即限制政府权力以保障个人自由。从行政诉讼在英、法等国的产生来看，虽然它最早是通过国王中央司法权来控制地方诸侯行政权的滥用的，目的是为了维护王室的特权和利益，但它在客观上确实起到了救济个人权利和自由的作用。随着宪政的发展，早期行政诉讼逐渐从中央司法权限制地方行政权演化为限制地方到中央所有行政权，其价值取向也从维护王权至上演化为维护法律至上，保障个人自由。
众所周知，旧中国是“有宪法无宪政”，行政诉讼形同虚设。长期以来宪政与行政诉讼受挫的深层次原因乃是缺乏传统文化对其个人自由至上性的道德合理性支持。所谓“无诉讼即无宪政”[6]，近年来行政诉讼的举步维艰，也正说明它对传统文化和道德的改造正中要害，因而遭到顽强抵抗，看来由于共同的价值取向，行政诉讼生来注定与宪政命运与共。
2、宪政与行政诉讼的调整领域有交叉
法国《人权宣言》第一次明确：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”从此，宪政作为宪法的灵魂一直致力于调整两类公法关系：（1）个人权利与国家权力的关系；（2）国家各权力之间的关系。由于行政法院通常裁决的是以公民个人或法人为原告，以政府为被告的行政法律争议，因此它首先要解决的就是个人权利和自由与政府权力的关系。此外，由于行政法院还管辖一些国家机关权限争议案件，而这实际上已涉及“国家各权力之间的关系”问题。这一点在普通法系国家的英国也实质如此。宪政问题最早在英国的提出，就是作为臣民的贵族们要求保留不受君主权力侵犯的一些基本权利与自由。此后，在长期的宪政斗争中，议会通过自身的壮大而将代表国家最高权力的国王驾空，并迫使行政权和司法权服从议会的法律，同时保持司法独立。作为普通法继承者的美国更是以一部成文宪法明确调整了以上领域。而行政诉讼在普通法系国家也主要调整个人权利与政府权力，以及司法权与行政权的关系，只是范围比大陆法系国家略窄。
宪政在中国的调整范围自然也包括个人宪法权利及自由与国家权力的关系，国家中央各权力之间的关系，以及中央权力与地方权力之间的关系；而行政诉讼的调整范围则为个人权利及自由与国家行政权之间的关系，以及国家司法权与行政权之间的关系。总之，宪政与行政诉讼的调整领域有部分的交叉，只是有上、下位的差别而已。
3、宪政与行政诉讼的功能有重合
英国号称“宪政母国”，早在1215年出现的《大宪章》就是贵族们联合起来限制王权的产物。行政诉讼在早期只是星法庭等国王特权法庭推行国王中央法令，控制地方诸侯权力，维护王室利益的重要工具。但在这一长期的过程中，渐渐养成了地方行政权和司法权服从中央司法权监督的习惯。随着后来宪政的进一步发展，普通法院又配合议会将司法权扩展到对国王中央行政权的控制。同属普通法系的美国继承和发展了英国宪政的精神。首先宪法通过《权利法案》将人权保留给了公民个人，禁止任何国家机关（包括国会立法）剥夺、侵犯或忽视。其次，三权分立与制衡并且只服从宪法，最大限度地防止了凌驾于宪法之上的集权部门的出现。最后，法院的司法审查权将宪法诉讼和行政诉讼高度协调一致，较完美的完成了限制政府权力，保障人权的宪政功能。在大陆法系的法国，长期以来，“法国不存在比法律更高的权威”的信条使议会事实上取得至高无上的地位，因此宪政的功能大打折扣。而正是在这一宪政背景下，隶属于法国行政制度的行政诉讼通过其判例创立了许多行政法原则，在很大程度上代行了宪政的功能。
1989年出台的中国行政诉讼制度以司法权限制行政权来保障个人权利与自由，显然它与宪政的功能有部分的重合。政府当被告首先意味着“民主政府权力无限”神话被打破，从而自然推导出有限政府原则；其次，如果政府权力超越了这个限度，即违反了行政诉讼法的合法性原则，就要依照行政诉讼法和国家赔偿法承担法律责任，从而推导出责任政府原则。最后，行政诉讼法除了要求政府行为具有合法性外，还要求了合理性，即政府是法律拟制人格，它是由其背后的人来操纵的，因此法律要求它的行为应该符合人的理性，由此又推导出合理政府原则。[7]
（二）宪政与行政诉讼的差异性
1、宪政与行政诉讼在原则上有差异
由于宪政与行政诉讼在价值取向、调整范围、机制功能等方面的一些同一性，导致行政诉讼的原则产生于或受制于其上位的宪政原则，但由于行政诉讼原则所特有的技术性和中立性，也使其与政治性较强的宪政原则表现出相分离的趋势。正是这些不同的宪政特色决定了各国行政诉讼原则的特色各异。例如，英国由于受议会主权这一宪政原则的制约，法院对议会通过的法律必须执行，在无制定法授权时，法院只有在行政机关行使权力超越法定范围时才可管辖。由此在行政诉讼中发展出一个内容庞大复杂、标准具体的越权原则，它具体包括：违反自然公正原则、程序上的越权和实质的越权。[8]与英国越权原则类似，受制美国正当法律程序宪政原则，法院由判例发展起来一套庞大、复杂、具体的行政诉讼原则。在法国，“行政法院的判例构成法国行政法的重要成分。法国没有一个普遍适用的行政法总则。行政法上重要的总的原则，几乎全由判例产生”。[9]其中最核心的原则就是行政法治原则，而它产生并受制于宪政层面的法治原则，被行政诉讼反复强化而成。
中国行政诉讼法第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”因此学界一般认为中国行政诉讼以合法性审查为原则。[10]显然它不同于人权原则、分权原则和法治原则等宪政原则。
2、宪政与行政诉讼在制度上有差异
在制度层面，宪政始终表现为对国家政治权力的一整套分权制度，而行政诉讼则一直与一套诉讼制度相联。从宪政制度最早在英国的产生和发展来看，它起源于最高立法权与最高行政权的逐步分离。如果说由于英国的分权制度是经验积累的产物，因而还不可避免地带有分权的不明确、不系统、不均衡、不彻底，甚至是封建诸权合一影响下的自相矛盾的特点，那么美国的分权制度可谓彻底实现了孟德斯鸠的分权理论。美国的最高国家权力被宪法均分为平行的立法、行政、司法三权，以及联邦权与州权。而普通法系国家行政诉讼制度则是起源于英国，它由三套诉讼制度组成，即普通法上的一般诉讼（行政赔偿诉讼）、普通法传统上的司法审查（高等法院根据它对下级法院和行政机关所具有的传统监督权，对后两者行为的合法性进行审查。）以及后来发展起来的依制定法的上诉。
与宪政分权制度强调政治层面的分权不同，法、德等大陆法系国家的行政诉讼脱胎于行政制度之中，因此它更强调一套独立的诉讼程序规则。分权制度着重国家权力在中央政治层面的分立与制约，承担责任的方式也往往是抽象的政治责任，而非具体的法律责任；行政诉讼制度则专注于行政诉讼的受案范围、诉讼管辖、诉讼主体资格、期间、审级、审判方式，法律适用等具体诉讼程序问题，追究的也是具体法律责任。近年来，由于宪法诉讼的出现，宪政制度和行政诉讼制度之间的关系日益融合，但两种程序之间的不同特点依然存在。
3、宪政与行政诉讼在法的渊源上有差异
宪政在法的规范体系中只能源自宪法和宪法判例等，这一点是毫无异议的，而行政诉讼在法的规范体系中的具体渊源问题，则因各国宪政体制的不同而差别很大。在普通法系的英国，宪政与行政诉讼在渊源上的差异较难区分。宪政的渊源首先当然是议会通过的《大宪章》等宪法性法律；其次，英国作为判例法系国家，其法院在判例中对宪法性法律的解释也是宪政的渊源；最后，英国作为不成文宪法国家，还有大量宪政渊源是来自宪法惯例。同为普通法系的美国，由于有一部成文宪法典，因而其宪政与行政诉讼的差别就相对较容易区分一些。从理论上讲，美国宪政的渊源应包括联邦宪法及判例，联邦行政诉讼的渊源包括联邦宪法及判例、联邦法律及判例和条约。在大陆法系的法国，宪政的法渊源是指宪法，行政诉讼的法渊源则包括：宪法、条约、法律、法的一般原则、判例、条例。在大陆法系的德国，宪政的法渊源包括作为宪法的《基本法》及联邦宪法法院在判例中所作的解释。行政诉讼的法渊源包括：宪法及其判例、议会法律、政府法规命令、公法人规章。另外，还有习惯法和行政法的一般原则也弥补了成文法的不足。
在中国，根据宪法第5条，宪法和法律似乎都是我国宪政的渊源。对于行政诉讼的法渊源[11]，行政诉讼法第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例为依据。”第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照部委规章和地方政府规章。遇有规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院做出解释或裁决。”[12]
（三）宪政与行政诉讼的相关性
前面我们从静态角度探究了很多宪政与行政诉讼在观念上、制度上的共同性和差异性，正是两者的共性和个性决定了两者的不同，但又紧密相关。相关性是共性与个性的有机联系，是宪政与行政诉讼互动关系的基础。在理解两者关系时，既不能忽略两者存在的共同基础，也不能过分强调两者各自的特性，否则会造成原理之间的不统一性与人为的割裂。在宪政与行政诉讼的相关性关系中，我们应侧重于探寻原理之间的相互联系性，不宜过分强调各自本身的特色，特别是在与宪政的关系上，首先要承认在法律等级与原则方面，宪政具有的优先性。
二、宪政与行政诉讼之动态关系
有学者曾提出：行政法与宪法密不可分、行政法的发展必然会对宪法产生直接的影响，而且这种影响既有正面的，也有负面的。[13]应该说，站在公法的高度，从动态角度把行政法对宪法发展的影响分为正面影响和负面影响，或积极影响和消极影响是非常有意义的，它为人们全面理解宪法与行政法的关系提供了一个崭新的视角，也为我们从相互影响的动态角度来思考宪政与行政诉讼的关系提供了宝贵的启发。笔者这里将行政诉讼对宪政的影响分为积极影响和消极影响两方面，同时将宪政对行政诉讼影响的回应也分为积极和消极两个方面，以期更加全面的理解宪政与行政诉讼的关系。
（一）行政诉讼对宪政的双重影响
1、行政诉讼对宪政的积极影响
（1）行政诉讼落实了宪政的诉求
英国是实行不成文宪法的判例法系国家，因此法院在诉讼中通过判例来解释法律，手中掌握着很大的权力。正是凭借这些权力，法院在行政诉讼中创造性也落实了宪政基本原则。例如，法院在行政诉讼中发展起来的著名的越权原则只不过是英国法治和议会主权宪政原则的具体化。而美国法院在长期的审判实践中发展出的行政诉讼的基本原则——正当法律程序原则，更是直接来源于宪法修正案第5条。再如，美国行政诉讼侧重于对行政权行使的程序控制，而不是实体控制，这显然也是受制于宪政上的分权制衡原则。法国行政法院通过大量的判例树立起了行政诉讼合法性原则，即所有的政府行为，包括行政立法行为，都必须符合议会法律，来源于议会法律，但却长期不提合宪性问题，显然也是受制于法国宪政原则的限制。当然，行政诉讼绝不仅限于被动地落实宪政原则和规范，它还通过大量的判例法来积极主动地具体化宪政。例如，德国行政法院在行政诉讼判例中发展的著名的法律优先和法律保留两项原则，为法治国原则注入了更加具体化的涵义，同时也成为法治国原则得以落实的重要保障。
笔者认为，我国行政诉讼对宪政原则和规范的落实和具体化也主要表现在限制政府权力和保障个人权利与自由两大方面。在限制政府权力方面：（1）行政机关必须“依法行使职权”（《中华人民共和国行政诉讼法》第1条）。这里的合法性原则显然是对宪法中法治原则的具体化和贯彻落实。（2）“人民法院依法对行政案件独立行使审判权”，“对具体行政行为是否合法进行审查”（《中华人民共和国行政诉讼法》第3和第5条）。行政诉讼以权制权体制显然赋予了民主集中制原则以新的涵义。（3）授权个人只要“认为”行政行为侵犯其合法权益就可以单方面启动行政诉讼，并且“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”，“造成损害的，有权请求赔偿”（《中华人民共和国行政诉讼法》第11、7和67条）。行政诉讼在落实对宪政的人权保障方面：（1）对财产权的平等保障。“保护公民、法人和其它组织的合法权益”（《中华人民共和国行政诉讼法》第1条）的规定表明公共财产已失去了往日那件“公共权力”外衣，而一举降为与个人财产地位完全平等的“财产权”——一种在法律面前人人平等原则支配下受司法权平等保护的私权利。（2）对生命、平等和自由权的保障。行政诉讼对生命权的保障集中体现在《中华人民共和国国家赔偿法》第3条第3、4和5款，以及第15条第4和5款的规定上。其宪政价值在于：一方面通过该法的赔偿程序使个人获得救济；另一方面，政府得为其侵犯个人生命权的行为负法律责任。（3）对社会经济权利的保障，行政诉讼对公民社会经济权利的保障体现在《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第6款关于“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”受案范围规定。
总而言之，纵观世界宪政史我们可以看到，宪政的核心和难点始终是政府守法，对人权的最大威胁也一直是来自政府，而行政诉讼的存在和发展不仅具体化了抽象的宪政原则和规范，而且也使其落实有了制度保障。
（2）行政诉讼传播和培育了宪政文化。
英国古老的普通法行政诉讼起因于国王中央司法权向地方的扩张，即国王借正义的名义迫使地方诸侯行政权和司法权服从国王中央法庭，这一进程最终使以崇尚自由为特点的普通法走向全国。随着法院在行政诉讼中通过大量的判例将这样一种普通法宪政观念反复强化和不断普及，行政诉讼最终将矛头直指国王中央行政权，也是这种文化发展的必然结果。可以毫不夸张地说，没有法院在行政诉讼中长期的、大量的基础性工作，就没有“王权有限，法律至上”这种自由宪政文化的深入人心。美国人长期以来深信有一种法高于人间统治者，而美国宪法就表达了这种更高级的法。[14]但是要将这种混合宪政文化传递给美国公众，还得靠律师和法官在个案，特别是最能体现普通法控权宪政精神的行政诉讼个案中，将这种自由宪政文化普及给公众。在法国和德国，多年来行政法院几乎是唯一限制政府权力的有效手段。通过这一长期的过程，“依法行政”、“法律至上”精神被根植于人们，特别是政府官员脑海深处，而传统的行政集权文化则逐渐被消灭。
中国传统文化的特点是人治、义务本位、官本位（权力本位）和等级、依附观念。[15]有学者就指出：“行政诉讼在实践中的个案功能可能微弱，但它作为一种文化的功能却是深远的、根本的。”[16]笔者认为行政诉讼在传播和培养宪政文化方面的功能具体表现为：（1）行政诉讼促使人们形成宪政观念。（2）行政诉讼促进了宪政思想的发展。（3）行政诉讼促进了宪政规范的发展。（4）行政诉讼的发展为宪法诉讼制度奠基。
综上所述，笔者认为纵观全球，行政诉讼长期以来的确在改造传统集权文化，传播和培养宪政文化方面发挥了不可替代的巨大作用，而宪法诉讼制度只不过是这种文化强大的必然产物。
（3）行政诉讼能弥补宪政的不足。
在英国的行政诉讼中，法院尽管受议会主权原则的限制而无权宣布议会法律违宪无效，但它却有权解释法律（包括宪法性法律）。这一点如丹宁大法官所比喻：“法官应该向自己提出这个问题：如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱折，他们会怎样把它弄平呢？很简单，法官必须象立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。”[17]可以说正是由于法院长期以来对法律所作的建设性的解释，才使法律违宪的可能性降到了最低点；也正是由于法院在判例中对法律的适时灵活解释，才使英国的宪政总能跟上时代发展的节拍。
在法国，多年来议会出于行政效率的考虑不得不允许政府制定规章，甚至不得不授权政府自行去立法，但对授出的权力却很难实施严密的控制，而行政诉讼制度似乎成了多年来能监控政府立法行为的唯一有效手段。进入现代后，立法的重心由议会向政府转移已经在所难免，而政府立法显然不是传统宪法诉讼的核心领域——传统的宪法诉讼更关心议会法律的合宪性问题，而法国行政诉讼制度的发达恰恰弥补了这一缺陷，将占现代立法大头的政府立法纳入宪法和法律的控制范围，使公民个人权利及时得到救济。
