上海律师：　　　

    行政诉讼不适用调解原则，是指人民法院审理行政案件，既不能把调解作为行政诉讼过程中的一个必经阶段，也不能把调解作为结案的一种方式。其主要理论基础是司法合法性审查原则，即认为法院审理行政案件是对具体行政行为的合法性进行审查，或合法或违法，行政机关不得放弃或者让步，否则即构成失职。在大力提倡加强调解工作，最大限度实现法律效果与社会效果、法律效果与政治效果有机统一，积极构建社会主义和谐社会的今天，行政案件究竟能不能适用“调解”，引起了许多法律工作者以及学者的思考和讨论。一部分人认为行政诉讼不适用调解的规定已经不合时宜，行政诉讼应该建立调解制度，与民事诉讼的调解有异曲同工之妙；还有一部分人认为行政诉讼运用调解违背了司法不得干预行政的原则，有损害群众利益、践踏公权利等种种弊端，不应提倡在行政诉讼中建立“调解”制度。

    笔者认为，现行行政诉讼法虽然规定了审理行政案件不适用调解，但从立法的精神上看，并没有限制和禁止当事人之间达成和解。况且，调解与协调的内涵存在着本质的区别。通过协调，被告改变其具体行政行为，从而双方自愿和解，原告自愿撤诉，是被法律所允许的。可见，协调和解机制在行政诉讼中是有其运用的空间的，行政诉讼因其矛盾关系的特殊性，处理不好容易引起社会矛盾的激化，协调和解机制的引进对于缓解社会矛盾，改善行政机关强势的形象，提高司法效率均具有重大意义。但为了防止协调和解机制的滥用，危害原告的利益，并保护行政机关的严肃性，必须立足于行政诉讼的特点和目的，对行政诉讼中协调运用的条件、阶段、程序等作严格的限制，将其局限在一定的范围内，最大限度地发挥协调制度的魅力，使其充分发挥行政诉讼的“减压阀”的作用。

    （一）其运用应建立在对被诉具体行政行为进行合法性审查的基础之上。

    庭审后或者庭前证据交换后，法官必须对被诉具体行政行为进行合法性审查。

    首先，对于合法的行政行为，不应适用和解。判决予以维持更有利于维护行政机关的严肃性，增强行政机关的威信，比之协调更有利于节约司法资源，减少原告方对法院是否中立公正的合理怀疑。其次，对于合法但不合理的具体行政行为，要把握一个尺度，对于“明显”不合理的才做协调工作，对于非明显不合理的行政行为予以协调，促使其改变，是对行政机关资源的浪费，也是对社会资源的浪费，更不利于维护行政机关所作具体行政行为的严肃性和确定性。再次，对于不合法的具体行政行为，法院在协调工作的进行中，一方面对于被告一方改变具体行政行为是否具有权限要进行审查，另一方面法院也不应当干预行政，提出和解方案。因此，应当将合法性审查作为判断是否适用协调的前提，对不合法的行政案件，以及合法不合理的行政案件才进行协调。

    （二）协调过程中应注意的问题。

    首先，应当审查行政机关是否具有改变具体行政行为的权限。确定了被诉具体行政行为是否属于应当适用协调和解机制的对象后，为了避免行政机关随意地改变具体行政行为，可以对协调机制的启用附加前提条件，如规定法院在协调解决之前，应当审查行政机关是否具有改变具体行政行为的权限，对于不能改变的被诉具体行政行为，法院不得进行协调。否则在法院的协调之下，行政机关又作出了错误的具体行政行为，则会激化矛盾，增加当事人诉累。

    其次，法官在协调过程中，应当严格控制协调的“度”，注意自己在协调过程中的角色。法官在协调的过程中，其作用是通过积极引导，促使双方自行达成和解协议，而不可越俎代庖的代替任何一方当事人提出和解的具体方案，帮双方出主意，也不可给双方压力。因此，应以双方合意解决为主，法官引导协调为辅，法官在这种情况下不是要积极地解决问题，而是要被动地解决问题。

    再次，行政案件协调工作可引进其他协调主体，多方位进行和解。行政案件的协调可以采用人民陪审员参与协调的理念，通过邀请人民陪审员参与协调，加强原告与行政机关的沟通和理解，这样既减少了司法干涉行政的可能性，又有利于化解纠纷和矛盾。

    （三）协调成功的实现方式只能是原告方撤诉，不能以和解书的形式结案。

    民事诉讼可以将调解的内容以调解书的形式确定下来，双方当事人必须按照调解的内容履行义务；而行政诉讼协调的结果是通过行政机关自己改变、撤销原具体行政行为，原告同意撤诉的形式来体现的，原告处分或放弃的只能是诉讼权利，通过放弃诉讼权利即撤诉，实现保护实体权利的目的。并且在行政诉讼中，若被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，法院应当就原具体行政行为进行审理，并作出判决。

    有人认为应当确定和解结案为行政诉讼法定结案方式之一，笔者认为，行政案件不宜以和解书的方式结案。因为有权作出具体行政行为的是行政机关，法院不可以代替行政机关行使权力，若改变后的具体行政行为以和解书的形式确认下来，那么是否意味着法院确认了新具体行政行为的合法性，法院对新具体行政行为没有开庭审理，便以“和解书”的形式确认新的具体行政行为的合法性是不妥当的。和解书发出后，原告是否还有权就和解书所确定的新具体行政行为提起诉讼？被告新作出的行政行为仍应当以行政决定书等应有形式下达给相对人。而且，如果行政机关作出新的具体行政行为，其本身就具有确定性、公定性，具有法律效力，那么用和解书再确定一遍就是多此一举。

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