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    一、两种不同形态的案件，在司法管辖权的确立和法律适用问题上有明显的差别。

    知识产权是私权，涉外知识产权诉讼一般属于涉外民事诉讼的范畴。有关国际条约和各国国内法大多规定注册性知识产权（主要包括专利权和经注册取得的商标权）的有效性问题由注册地国家专属管辖，而对于其他类型的涉外知识产权案件，通常不专门设置管辖权规则。就涉外知识产权侵权案件而言，无论是根据有关国际条约还是各国国内法，都是既可以由侵权行为地国家管辖，也可以由被告住所地国家管辖。

    然而传统上，各国在司法实践中一般只管辖侵犯本国知识产权的案件，而不管辖侵犯外国知识产权的案件——无论是否涉及本国人或者在本国有住所、居所、惯常居所或者营业所的当事人。也就是说，涉外知识产权侵权案件事实上是由侵权行为地国家专属管辖的。

    上世纪80年代末以后，这种局面一度发生了变化，荷兰、德国、比利时、英国、法国、美国、日本等国家纷纷开始管辖侵犯外国知识产权的案件，但是，2006年7月13日，欧洲法院发布了两项知识产权侵权裁决，实际上限制了成员国法院管辖侵犯外国知识产权案件的实践。2007年2月，美国联邦巡回上诉法院在Voda案中也转而认为，地区法院对侵犯外国知识产权的案件没有司法管辖权。

    如今，知识产权侵权诉讼，特别是注册性知识产权侵权诉讼，很大程度上不得不回归到由侵权行为地国家法院专门管辖的老传统。

    我国法律也没有对涉外知识产权诉讼的管辖权问题特别作出规定，涉外知识产权侵权案件管辖权的确定应该适用民事诉讼法的相关规定。对于侵犯我国知识产权的案件，由于侵权行为发生在我国境内，我国法院当然是有管辖权的。

    实践中，我国法院所管辖的涉外知识产权侵权案件大多属于这一类。对于侵犯外国知识产权的案件，从制度层面来说，如果被告在我国境内有住所，或者在我国境内有可供扣押的财产，或者在我国境内设有代表机构，我国法院可以根据民事诉讼法第二十二条、第二百四十一条行使管辖权，如果案件与我国没有上述三种联系因素，我国法院还可能根据民事诉讼法第二百四十二条和第二百四十三条行使管辖权。

    二、观察我国管辖侵犯外国（或外法域）知识产权案件的司法实践，有以下两个问题值得注意：

    1、如前文所述，西方国家对侵权外国知识产权的案件经历了一个从属地管辖到跨界救济最后似乎又回归属地管辖的过程，而我国司法实践中对于侵犯外国知识产权的案件似乎一直不存在管辖的疑虑。对于侵犯外国知识产权的案件，是否应该谨慎行使管辖权，这恐怕是个需要结合我国的实情而进一步论证的问题。

    另外，对于注册性知识产权有效性案件，国际社会普遍确立了专属管辖规则。我国法院目前所管辖的侵犯外国注册性知识产权的案件中，当事人尚没有提起有效性问题，在将来的司法实践中，如果当事人提起了有效性问题（无论是以无效抗辩还是以反诉甚至独立的无效诉讼提起），如何协调我国基于被告住所地所确立的管辖权与案件所涉他国专属管辖权的关系，这将是一个颇费周章的问题。

    2、在地域性原则的作用下，对于侵犯本国知识产权的涉外案件，适用本国知识产权法（实践中普遍如此），无论是否援引冲突规范，法律适用结果总是正确的。但是，对于侵犯外国知识产权的案件，如何适用法律，则是个需要讨论的问题。

    我国法院行使管辖权的外国知识产权侵权案件中，有时当事人所争议的既包括境内（法域内）行为也包括境外（法域外）行为，有时仅仅针对的是境外行为。司法实践中，有的法院以我国法律判断境外的行为是否构成侵权，并进而作出裁判，这种做法是不恰当的，显然忽视了知识产权的地域性特征。

    既然知识产权法不具有域外效力，那么就不可能存在“在本国境外侵犯本国知识产权”或“在本国境内侵犯外国知识产权”的情形。当事人产生争议的行为发生于境外时，是否构成侵权以及如构成侵权如何承担责任的问题，当然只能由行为地国法来判断。适用我国知识产权法裁断，其实是将本国知识产权法的效力延伸到了境外。

    当然，实践中之所以如此裁判，很大程度上是因为我国还没有知识产权冲突规范，而援引民法通则第一百四十六条选择适用当事人共同本国法或者住所地法的话，就可能偏离知识产权地域性原则而转而适用我国法律。

    三、《涉外民事关系法律适用法》相关规定之解读与完善

    1、知识产权确权和效力纠纷的法律适用条款评析

    《涉外民事关系法律适用法》第48条规定，“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律”。《涉外民事关系法律适用法（草案）》中与该条对应的是第51条，该条规定，“知识产权，适用权利保护地法律，也可以适用权利来源地法律”。草案规定的条文属于选择性冲突规范，但对“知识产权”的内涵并未予以明确，容易引发法律适用的困难。

    《涉外民事关系法律适用法》第48条将范围（Category）进一步明确为“知识产权的归属和内容”，并将选择性冲突规范变更为以被请求保护地为连接点（objectofconnection）的双边冲突规范。但该条规定无论从冲突规范的范围还是连接点的选择上都存在一定的不足。

    首先，从冲突规范的范围来看，第48条规定的“归属和内容”并不能完全涵盖知识产权权利本体纠纷的所有类别，笔者认为，将其转变为“知识产权的成立内容与效力”更为妥贴。其次，从连接点的选择来看，通说认为被请求保护地一般适用在知识产权侵权法律纠纷当中，而知识产权确权与效力纠纷则应当适用权利来源地法律作为冲突规范的系属（attribution）更为合适。

    具体适用规则为：专利权的取得以及专利权的内容和效力，适用专利申请地的法律；商标权的取得以及商标权的内容和效力，适用商标注册地的法律；著作权的取得，适用作品最初发表地的法律。

    2、知识产权合同法律适用条款评析

    《涉外民事关系法律适用法》第49条规定，“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”本条是关于知识产权转让和许可的法律适用，其规定较为完善。

    结合该法第41条的规定，可以总结为“当事人可以协议选择知识产权转让和许可适用的法律；没有协议选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或其他与合同有最密切联系法律。

    本条规定体现出显著的合同自体法特征，符合了国际司法的发展潮流，既肯定了意思自治原则，适应了各国经济社会发展的需要，又补充了意思自治原则的不足，对当事人没有选择的情况做出了规定。同时，还把最密切联系原则吸收进来，在另一个层次上保证了法律适用方法的灵活性，有利于保护当事人和有关国家的利益。

    3、知识产权侵权纠纷的法律适用条款评析

    《涉外民事关系法律适用法》第50条规定，“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”这一条是关于知识产权侵权的法律适用的规定。

    首先，确立了知识产权侵权责任适用权利保护地法律这一规则，符合知识产权的地域性的特征。由于原告常常在侵权所在地起诉，被请求保护国常常是法院地国。

    但被请求保护国并非一定总是法院地国，原告也可以依据属人管辖权在被告的惯常住所地起诉，当被告的惯常住所地不在侵权所在地国时，被请求保护国同时是侵权行为地，但并非法院地国。正因为法院地国与被请求保护国有可能出现不一致，《涉外民事关系法律适用法》第50条才规定了当事人可以协议适用法院地法。

    这种立法模式吸收了当事人意思自治原则的精神，同时避免了外国法查明的诉累，具有一定的优势。但是该条又不是无限的意思自治，而是将选法的范围限定为法院地法律。并且当事人还可以在侵权行为发生以后协议选择适用的法律，这样当事人选择法律的时间又更加宽泛，有利于当事人意思自治和主观能动性的发挥。

    因此，这一做法是可取的，既尊重了当事人选择适用的法律的权利，又能防止其滥用权利，符合了当今侵权行为法律适用的发展。

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