河南律师：
证据是构筑诉讼大厦的基石，被视为诉讼的脊梁。“从一定意义上说，打官司就是打证据，哪怕你在事实上是多么的有理由，但若提供不出能证明你在事实上是多么有理由的证据，那么，法院也不会支持你的主张，因为你没有向法院合理地再现在事实上的实际情况；而这种业已发生的实际情况只能依靠证据才能得到某种程度的恢复。”因此，证据问题是整个诉讼活动的中心问题。不可否认行政诉讼证据是行政诉讼的核心问题之一。本文拟就行政诉讼中举证责任问题作些初步探讨。
由于历史条件的限制，我国行政诉讼法对行政诉讼举证责任的概念和性质没有作出明确规定，理论界关于行政诉讼举证责任性质和概念的认识一直存在争议，主要有权利学、义务说、责任说和负担说。笔者认为，“负担说”更为合理些。
“负担说”认为举证责任对当事人来说是一种败诉的危险负担，在应当举证的情况下当事人不能举证，则负担就该事实所作的不利于已判决的危险，因此举证责任有不利益归属的意义。这种不利益的归属，从诉讼上而言，属于败诉的危险负担，它既非诉讼上的权利，也非诉讼上的义务。
要正确回答举证责任的法律性质，关键是要搞清举证责任的本质。从法律设置举证责任的目的来看，主要是为了解决案件事实处于真假不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题，即解决这种真假不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。因此，举证责任的性质应从其结果意义方面来分析。举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当提供证据证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果。举证责任是与败诉风险紧密联系在一起的。我国行政诉讼法采败诉的危险负担说。
对于举证责任的概念，国内学术界也有两种观点，一种认为，“所谓举证责任，是指法律上规定的诉讼当事人，对应当确认的案卷事实，有责任提出证据加以证明。如果不能提供证据，则可能要承担败诉的后果。举证责任不是一般意义上的举证义务或提供证据的权利，它是一种把提供证据同诉讼结果联系起来的诉讼制度，是一种使法院用以查明全部案件事实，也能判断胜诉败诉的审判规则”。另一种观点认为，“行政诉讼的举证责任，是指由法院预先规定，在行政案件的真实情况难以确定的情况下，由一方当事人提供证据予以证明，如果其提供不出证明相应事实情况的证据，则承担败诉风险及不利后果的制度”。
笔者认为，举证责任是法律规定由特定的当事人对特定的事项所承担的提供证据证明其诉讼主张的责任，负有举证责任的一方不能提供证据时，则对自己的主张承担不利法律后果的制度。举证责任与人民法院的裁判结果有密切联系，但是这并不表明当事人不能提供证据时就必然导致其要承担败诉的法律后果。行政诉讼中，负有举证责任的一方当事人若不能提供证明自己主张成立的证据，要承担败诉的法律后果，承担推进责任的一方当事人若不能提供证明自己主张成立的证据，可能要承担不利后果，但不必然导致败诉。
举证责任可以分为实体法上的举证责任和诉讼程序法上的举证责任。实体法上的举证责任，指实体法如部门行政法和行政程序法对提供证据，分担证明力度所做的规定；诉讼程序法上的举证责任，指诉讼程序中实施的举证责任规则。显而易见，诉讼程序法中的举证责任包括实体法上的举证责任，因为，通常说来，在诉讼程序举证责任实施过程中，要执行实体法上的举证规定。我们说的举证责任既包括实体法也包括诉讼程序法上的举证责任。
举证责任的分担，是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的主张和证据收集与提供，在双方当事人之前预先进行分配，原告、被告按照举证责任的指引，收集和提供有关要件事实的证据。在诉讼中，举证责任分担不仅为法官裁判案件提供了准则，而且也为当事人在诉讼中对对方的主张进行攻击和防御指明了方向。合理地进行举证责任的分担，不仅关系到法律的实体公正是否在诉讼中得到实现，还关系到能否构建一个有效的诉讼程序。可见，举证责任的分担在行政诉讼中占有非常重要的地位。
英国、美国、法国、德国在行政诉讼或司法审查中举证责任分担遵循的规则大体一致，基本上都是实行谁主张，谁举证的分担规则。
我国在行政诉讼法制定以前，理论界在对举证责任分担问题上就存在不同的见解，这种争议并没有随着行政诉讼法的正式颁布而宣告终结。目前国内理论界主要有两种主流说法：一种说法是“谁主张，谁举证”。一种说法是“被告对作出的具体行政行为负举证责任”。
主张谁主张、谁举证规则这种观点的学者认为，在行政程序中，当事人和行政机关各负举证责任，将各负举证责任的行政行为移到法院，仍然各负举证责任。行政诉讼或司法审查的初审程序是行政程序，在“初审”中负举证责任，在“上诉审”中，举证责任不可能免除。即如果当事人在行政程序中主张权利或反对行政机关的主张，在行政程序中要积极完成举证责任，而行政机关驳回了当事人的主张，当事人诉之法院仍主张行政程序中主张的权利或反对行政机关的行政行为，即行政程序中举证责任自然延伸到诉讼程序。对被告来讲，行政机关在行政程序中负有举证责任，在诉讼中也负有举证责任。在诉讼开始，原告负有提出证据，证明行政行为违法的责任，然后，举证责任转移给被告，被告反驳或证明行政行为合法的举证责任。举证责任就这样来回转移。提供证据的责任发生转移，说服责任也跟着转移，转来转去，证明力量优势方获胜。
行政诉讼各负举证责任，主张者至少负提供证据的责任，接下来负说服责任，主张者一般要以令人信服或优势证明才能获胜，但是，不否认低度证明力量时也能获胜，根据法律或案情而定。
从英、美、法、德举证责任分担看，它们都实行谁主张，谁举证的规则，不能说这些国家的作法就天经地义，就完美无缺。但是这些国家的作法，至少反映了某些诉讼的一般规律。
主张行政行为违法，但不负举证责任，愿意举证就举证，不愿意举证就不举证，胜诉与否，取决于被告能否证明其合法，这对行政机关不公正，对原告也不公正，因为在法庭上，重点审被告，就轻视了原告。因为原告不负举证责任。只审被告，不审原告，对行政诉讼来讲，也难以说通，诉讼是双方的事，应该既审原告又审被告，如果在诉讼中，原告不负举证责任，原告就无足轻重了，这对原告也不公正。
持被告负举证责任这种观点的学者认为，既然在立法上已经明确了作为被告的行政机关应当提供证据证明具体行政行为合法时，则由被告承担败诉的后果。原告方并不因为举不出证据证明具体行政行为的违法性而败诉。行政诉讼的举证责任具有特定性，是一种单方责任，总是由被告承担。理由如下：
第一，被告负举证责任是依法行政原则的应有内涵。依法行政原则是行政法的基本原则。依法行政原则要求行政机关行使行政职权必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触。行政机关作出行政行为不仅要依据实体法，而且要依据程序法，即行政行为必须符合法定程序，行政行为符合法定程序的一个最基本规则是“先取证，后裁决”，即行政机关在作出裁决之前，应当充分收集证据，然后根据事实、对照法律作出裁决，而不能在毫无证据的情况下，对公民、法人或者其他组织作出行政行为。因此，当行政机关作出的行政行为被诉至法院时，应当能够有充分的证据证明其合法性。这是被告承担行政诉讼举证责任的基础。
第二，作为被告的行政机关与原告相比具有举证优势。在行政程序中，行政机关处于主动地位，一般情况下，依其单方意思表示即能引起行政法律关系的发生、变更或消灭；而公民、法人或者其他组织处于被动地位。由于行政法律关系中双方当事人地位不同，原告无法或者很难收集到证据，即使收集到，也可能难以保全。在一些特殊情况下，原告甚至几乎没有举证能力。相对于原告而言，具备专业知识和技术条件的行政机关则具有更优越、更现实、更充分的举证能力。从举证难易方面考虑，由被告负举证责任是公允、合理的。
第三，由被告负举证责任并不违背“谁主张、谁举证”的一般原理，而恰恰是这一原理在行政诉讼领域的特殊体现。从形式上来看，原告似乎处于主张者的位置，它主张的是某一特定具体行政行为的违法性。但是，从事物的内在规律性来看，“违法性”是对“合法性”的否定。合法性属于积极事实，违法性属于消极事实。积极事实是肯定自身而否定外在的一切事实，范围较小，容易证明；消极事实是否定自身而肯定外在的一切事实，范围较大，难以证明。从公正原则和提示案件事实真相的理想要求的角度出发，立法者通常规定，对于一物两面的事实，由主张积极事实的当事人而不是由主张消极事实的当事人负担举证责任。把行政诉讼程序和先前的行政程序联系起来看，提出积极事实，主张具体行政行为具有合法性的正是作出该行为的被告行政机关，被告行政机关当然应该提出证据负责证明其主张成立。
第四，由被告负举证责任，还有立法政策上的考虑和行政导向方面的意义。如前所述，从法律设置举证责任的目的看，主要是为了解决案件事实处于真假不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题，即解决这种真假不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。在诉讼中，法院要依据相关的实体法来确认当事人主张的权利或法律关系是否存在，而这种确认又必须借助一定案件事实存在与否的判断来完成。但是，并非所有的事实都能够查明，事实真假不明是一种无法避免的客观存在。当事实真假不明时，诉讼不能就此无限期拖延下去，法院仍然需要适用法律对案件作出裁判。随之而来的问题是，法院应当假定该不明事实存在，还是假定其不存在？这是作出裁判前必须作出的选择。解决这一棘手问题的合理办法是设置推定规则，即当基础事实（已知事实）存在时，法律推定另一事实（未知事实）存在或不存在。事实上，法院的审判活动不仅仅是一种查明案件事实真相的认识活动，而且更是一种选择和实现法律价值的过程。行政诉讼要解决的问题是具体行政行为是否合法，从行政诉讼立法目的即保护公民、法人和其他组织的合法权益出发，摆在立法者面前的唯一合理的选择是设置被诉具体行政行为违法推定原则：当行政机关的具体行政行为被诉至法院时，法律推定被诉具体行政行为是违法的，除非行政机关以证据证明所作出的具体行政行为是合法的。当行政机关不提供或不能提供证据证明具体行政行为合法而使该案事实处于真假不明状态时，法院只能判决行政机关承担败诉的后果。由被告承担举证责任所具有的行政导向方面的意义在于，有利于督促行政机关依法行政、促使其严格遵守“先取证、后裁决”的程序规则，以充分实现行政诉讼立法目的。
这种观点还认为，原告的举证责任包括两个方面。一是起诉时对具体行政行为存在的证明，二是在诉讼进行过程中的举证。原告对具体行政行为存在的证明是为了使诉讼得以成立，启动诉讼程序，与诉讼后果并无关系，因此并非举证责任。原告在诉讼进行过程中的举证是为了提出反证，减弱被告方证据的证明力，原告举证与否与败诉后果亦无必然联系。原告事实上完全可以坐以待判。但为了增加自己胜诉的可能性，进一步提出反证却是更为明智的选择。对原告来说，举证是一种权利，而并非“风险义务”。主张原告也应承担举证责任的学者似乎受到英美法系国家司法审查的启示。的确，英美国家的司法审查基本上适用民事诉讼的程序规则，但不应忽视的是，在证据问题上，英美国家普通实行“案卷主义”。法院进行司法审查，仅限于对行政案卷的审查，拒绝接受当事人在行政案卷以外提供的任何证据。负责提供行政案卷的是也只能是行政机关。司法审查虽然基本上适用民事诉讼程序，但这丝毫不意味着在举证责任分配问题上，两者遵守一样的规则（民事诉讼并不存在“案卷排他性规则”）。“案卷主义”决定了司法审查也是由被告负举证责任。这在英美国家的普通法和制定法中都有规定。那种认为行政诉讼应当和民事诉讼一样实行“谁主张、谁举证”的想法是不切实际的。行政诉讼和民事诉讼有着本质的区别，二者所解决的法律争议的性质并不相同，这决定了它们不可能实行同样的举证责任分配规则。
我国行政诉讼法第32条对被告的举证责任进行了规定，即被告对作出具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政法〉若干问题的解释》第27条对原告的举证责任也作了规定，主要包括原告对自己起诉符合法定条件承担举证责任，在起诉被告不作为的案件中，对自己已提出申请的事实承担举证责任，在一并提起的行政赔偿诉讼中，对自己因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任。
笔者认为，从上述规定中不难看出，我国行政诉讼现行举证责任分担的规则其实质也是“谁主张、谁举证”的举证原则。理由有三点：
第一，被告对被诉具体行政行为负举证责任，是“谁主张，谁举证”的一般举证规则在行政诉讼中的具体体现。在行政管理活动中，被告处于管理者的地位，原告处于被管理者的地位，被告所作的具体行政行为无需经行政相对人同意，完全按照自己的意志作出。因此，被告依照自己的判断单方作出的行政行为就是被告的主张，原告对被诉具体行政行为不服，实际上是对被告的主张不服。行政诉讼规定由被告承担举证证明其所作的具体行政行为合法性的说服责任，正是“谁主张，谁举证”的原则在行政诉讼中的充分体现。
第二，原告对除了“被诉具体行政行为违法”主张之外的其他积极主张，同样应当根据“谁主张，谁举证”原则来承担说服责任。《行政证据规定》第4条第1款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”第5条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”上述对原告在行政诉讼中举证责任的规定，也体现“谁主张，谁举证”原则在行政诉讼中的具体运用。
第三，我国行政诉讼法规定的被告对其作出的具体行政行为负举证责任的规定，并不是“举证责任倒置”情形。举证责任倒置，是指一方当事人提出的主张不由其提供证据加以证明，而是由对方当事人承担举证责任。即谁主张，谁的对方承担举证责任，原来由对方举证的，倒置为自己举证，举证责任承担的主体发生了对换。可见，举证责任倒置是相对“谁主张，谁举证”的举证责任“正置”而言的。倒置必须要有一个“正置”的前提，只有知道“正置”的举证责任分配，才能对其称为倒置。举证责任的分配原则就是举证责任的正置，在特殊情况下，立法者考虑到各种因素，为了实现法的正义性，而将按原则进行分配的举证责任改为以原则的例外情况来进行分配。所谓例外就是倒置。如果原则上主张权利存在的人应对权利发生的法律要件事实承担举证责任，那么，例外或倒置则是主张权利存在的人不再对权利存在的事实承担举证责任，而由对方承担举证责任。倒置是针对举证责任原则的倒置。而不是对法律具体规定的倒置，所以，对具体的关于举证责任分配的规定都不可能构成倒置。倒置的语义实际上说暗含着对正置的原则在其他或者一般场合下的合理的肯定。正置的原则规定并没有被否定，倒置只是个别、特殊情况的例外。虽然我国行政诉讼法规定被告对被诉具体行政行为负举证责任是行政诉讼的一大特色，但其也是“谁主张，谁举证”规则正置的一种情况，如果形成倒置，应当是对被诉具体行政行为的合法性由原告举证。行政诉讼法关于被告对具体行政行为负举证责任的规定并不是“谁主张，谁举证”规则正置情况的例外，当然就不属于倒置。
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