企业停产职工外出打工，复产回归后，外出工作时间应否计入工龄？

问

周某是一生物制药厂的工人，几年前药厂因经营不景气停产关闭。周某拿到工厂给的经济补偿后，便在当地政府的安排下去了附近一水厂做临时工。两年后药厂恢复生产，周某被召回。工作三年后，周某突患重病不能工作，厂方和他协商，欲与他解除劳动合同，他也表示同意。但在经济补偿问题上，就在外工作时间应否计入工龄、纳入经济补偿，双方没有达成统一意见。为此，双方到街道调委会进行咨询：企业停产职工外出打工，复产回归后，外出工作时间应否计入工龄？

北京律师答

周某因所在制药厂停产关闭去了水厂，走时制药厂给他发了经济补偿金，他与制药厂的劳动关系解除，后他从水厂被召回，这时水厂应视为“原单位”，制药厂应视为“新单位”。他在水厂的工作时间应否计入与制药厂再次解除劳动合同的工龄与经济补偿，这要看两方面，一要看他回归时水厂是否给予了他经济补偿，二要看他的回归是否非本人原因。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”《劳动合同法实施条例》第十条也明确规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”因此，原单位已经支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。据了解，周某离开水厂时，水厂给付了经济补偿。其次，怎样认定“非本人原因”，根据原劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函（劳办发[1996]33号）第四条的规定：因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位。符合下列情形之一的，一般应当认定属于“劳动者非因本人原因，从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。周某从水厂到药厂的出进不符合上述情形，且出药厂时与药厂解除劳动合同得到了经济补偿，再进药厂前与水厂解除劳动合同也得到了经济补偿。所以他在水厂工作的那两年、在药厂已经取得了经济补偿的那些年，都不能再计入这次复职后，再离职的经济补偿年限。

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