重庆律师：

    一、不能把“被执行人不能清偿债务”中的“不能清偿”理解为“破产还债程序”中的“不能清偿”。

    这里的“不能清偿债务”，应当是指在执行程序中，被执行人不能全部偿付债务或者虽有偿付能力但因某种原因而没有全部偿付债务的情形，而不是指破产还债程序中的不能清偿债务。在执行工作中，一些被执行人未到资不抵债的程度，也未进入破产还债程序，只是由于资金紧缺，包括到期债权不能及时回收等，而没有按期偿付债务。如果把“不能清偿债务”理解为破产还债程序的“不能清偿债务”，那么，对于被执行人负有到期债务的第三人，只因为被执行人未进入破产还债程序，而不能执行。这不仅不利于执行工作，而且也不符合“意见”的本意。如果被执行人尚有偿付能力或有部分偿付能力，就涉及对第三人能否执行，以及执行被执行人与执行第三人的执行顺序问题。一般地说，只要被执行人有偿付能力，就应当执行被执行人;被执行人无偿付能力或虽有偿付能力但确实不宜执行时，可以执行第三人。不过，应当注意两点。一是执行被执行人的流动资金达不到执行标的额，应当执行被执行人可供执行的其他财产。由于大多数申请执行人希望要钱而不愿意要物，加之执行变卖与拍卖既困难又麻烦，因此容易出现置被执行人的可供执行的其他财产于不顾，而执行第三人。二是被执行人在本地，而第三人在外地，不能出于保护本地利益等原因，不执行有偿付能力的被执行人，而跋山涉水去外地执行第三人，把执行变成了代被执行人讨债。这不是说，只要被执行人有偿付能力包括有可能供执行的财产就不能执行第三人。而是说，既然把“被执行人不能清偿债务”作为执行第三人的一个前提条件，就应当先着眼于执行被执行人，而后考虑执行第三人。

    二、对被执行人是否对第三人享有到期债权要进行核实

    被执行人对第三人确实享有债权，而且被执行人对第三人享有的债权确已到期，是执行第三人的根本前提。因此，在执行前要进行核实。被执行人对第三人享有到期债权，一是由申请执行人或者被执行人提供的;二是执行人员在执行调查中发现的。对债权是否到期的核实，一般比较容易;复杂的是对债权本身的核实。对债权核实的内容应当包括债权债务关系是怎样形成的，被执行人对第三人主张债权的根据及数额。如果根据以上审查可以确认被执行人对第三人享有到期债权，即可以通知该第三人向申请执行人履行债务。这个阶段，主要根据申请执行人与被执行人提供的材料进行核实。至于第三人是否会提出异议的问题，则属于通知以后对第三人提出异议的审查问题。因此，不能把第三人是否会提出异议作为向第三人发出通知的制约条件。

    三、对“可依申请执行人的申请”作为对第三人强制执行提起的理解与掌握

    申请执行人申请执行被执行人享有到期债权人的第三人，实际上是债权人代位权问题。即申请执行人以自己的名义，代被执行人之位，向被执行人的债务人请求清偿。所以，此种执行应当由申请执行人申请。如果被执行人对第三人享有到期债权是由申请执行人提供的，那么，由申请执行人申请对该第三人强制执行，一般不存在什么困难。如果被执行人对第三人享有到期债权是由被执行人提供的或者是执行人员在执行调查中发现的，是否一定要申请执行人提出执行申请?如果申请执行人不申请是否就不能对第三人强制执行?是适用此规定将会遇到的实际问题。一般情况应当是依申请执行人的申请作为对第三人强制执行的提起，但并不是一定要依申请执行人的申请作为执行的提起。如果被执行人对第三人享有到期债权是被执行人提供的或者是执行人员在执行调查中发现的，没有必要一定要申请执行人履行申请手续，人民法院可以根据实际需要决定对第三人强制执行。这样理解的理由有三：一是“可依”不是必依;二是此种执行的提起不同于诉讼保全的提起。诉讼保全必须由当事人提起并规定了相应的民事责任，而这里没有对申请执行人规定相应的民事责任;三是如果狭义理解为必须由申请执行人申请作为对第三人强制执行的提起，不仅脱离执行工作实际，不利于执行工作的开展，而且与这一司法解释的本意有悖。

    四、强制执行前，必须向第三人发出代为履行债务通知书

    在强制执行第三人之前要向第三人发出代为履行债务通知，是法定程序。这是因为这里的第三人不是已经发生法律效力的法律文书中的当事人，按原发生法律效力的法律文书，该第三人是案外人。人民法院通知其向申请执行人履行债务，必须使其明了要其向申请执行人履行债务的事实根据及法律根据，因此，必须向第三人发书面通知。第三人向申请执行人履行债务实际是代被执行人履行债务。因此这类通知具有一定的特殊性，为区别于其他通知，此类通知书应称之为“代为履行债务通知书”。在向第三人发出代为履行通知书的同时，应附已经发生法律效力的裁判文书的副本。如果该第三人既不提出异议又逾期不履行，通知书即是裁定强制执行该第三人的根据。这也是要以书面形式通知，而不以口头形式通知的理由。

    “代为履行通知书”要完整、准确，其中不可缺少的内容是：要求第三人代被执行人向申请执行人履行债务的事实及法律根据，履行的数额及期限。并应当向第三人交待，提出异议的权利及提出异议的期限等。对第三人提出异议的期限“意见”没有规定，可由执行人员根据实际情况酌定，但不易过短。一般可掌握在十日内为宜。

    五、对于第三人提出的异议如何处理

    首先要对第三人提出的异议认真审查，根据不同情况，区别对等。对于异议理由不成立的，可以裁定强制执行;对于异议理由成立的，则不能强制执行。对于第三人提出部分异议的，如对债务无异议，但对债务数额提出有理由异议的，可对其无异议部分强制执行，对第三人提出的异议如何审查，“意见”没有作程序规定。审查的办法主要是要求第三人举证，对第三人举证的材料进行认真地、实事求是地核实。对于第三人毫无根据的异议比较容易判断，而对于第三人提出质量或其他违约责任的异议，一般不易判断。最好是限期结算，必要时可由执行人员组织结算。双方争议较大无法进行结算的，可以责令被执行人申请仲裁或者提起诉讼。简言之，不能认为只要第三人提出异议就不能执行，也不能置第三人的理由成立的异议于不顾。因为对不该强制执行的第三人草率地采取强制执行措施予以强制执行，必将造成侵权行为的发生。

    六、强制执行第三人必须依法裁定并向第三人送达裁定书

    “意见”对第三人的强制执行是否依法裁定没有规定。既然是强制执行就必须依已经发生法律效力的法律文书作为执行的根据。根据执行工作实践，强制执行条件发生后，人民法院应依法制作裁定书并向被执行的第三人送达。在裁定书中原生效法律文书中的申请执行人或被执行人的法律地位不变，仍为申请执行人与被执行人，而将被强制执行的第三人列为第三人，不宜将其列为被执行人。裁定的主文要明确、具体。责令该第三人在指定期限内履行及履行的标的与数额。要交待此裁定送达后即发生法律效力。如果该第三人逾期不履行裁定，人民法院则依法采取强制执行措施予以执行。

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