发包人拖欠承包人工程款，分包人如何主张权利？

在司法实践中，建设工程施工合同中转包、分包现象普遍。那么，发包人拖欠承包人工程款，分包人如何主张权利？

网友咨询： 我公司分包了一商住楼工程中的弱电工程，按照合同约定，总包单位还拖欠我公司 100 多万元的工程款。我公司多次要求总包单位支付，但由于甲方拖欠总包单位 800 多万元的工程款一直不付，总包单位暂时没有资金支付拖欠我公司的工程款。我公司应该怎么办？

黑龙江佳木斯专业律师高玉琼解答：

工程建设中的这种工程款拖欠行为非常普遍。分析此种情况，要先从合同的效力入手。

一、分包合同有效的。合同有效双方就要遵从合同的约定支付工程款。但，往往在有效合同里会约定 “背靠背” 支付条款，即待发包人支付了总承包人的此类工程款后或一定比例后，再行支付分包人的工程款，此种约定的应该说是有效的，分包人必须遵守。

二、分包合同无效的。根据《建筑法》、《合同法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

若分包合同无效，分包人会成为实际施工人，实际施工人就可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 即突破合同的相对性，是对实际施工人一种保护。但是，合同无效后比之合同有效似乎对分包人更有利，与合同双方当事人的真实意思表示有偏离，也与民法基本法理有背离。

高玉琼律师解析：

在不违反《建筑法》等法律规定的情况下，经发包人许可，总承包人可以将其承包工程的非主体工程分包给具有相应资质的分包人施工，与分包人签订工程分包合同；总承包人与专业工程分包人依法将承包工程中的劳务工作分包给劳务分包人施工，与分包人签订劳务分包合同。综上，依法取得分包工程或劳务分包工程的施工人，称为工程合法分包人。

合法分包人如果想向发包人主张工程款，只能够依据《合同法》第 73 条，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。即，工程发包人逾期未付工程总承包人工程款，且工程总承包人逾期未付分包人工程款，则工程分包人可以以发包人为被告主张支付工程款，提起代位权之诉。故，工程合法分包人可以以发包人为被告提起代位权之诉。

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