新《民法典》对金融实操的影响 —担保篇

一抵押权转移登记不影响抵押权取得，有效减低金融资产处置风险

河南濮阳专业律师范在魁解答：

新旧法比较：

新法（547条）：债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。

旧法（《合同法》81条）：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

法条解读：根据此前最高院相关判例及司法解释“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效”已明确该规则。主债权转让，作为从权利的抵押权一并转让，债权受让人取得抵押权是基于法律规定，登记与否，不影响抵押权的效力，有效保护债权受让人利益，防止债务人因受让人未及时登记而逃避担保责任。因此本条修订，主要是司法解释上升为基本法。需要注意的是，虽说上述情形不再影响抵（质）押权生效，但是未进行登记将面临无法对抗第三人的风险。实践中不排除原债权人与债务人恶意解除抵押权，侵害债权受让人利益。

二未经抵押权人同意，可以转让抵押财产，抵押权具备追溯力

新法（406条）：抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

旧法（《物权法》191条）：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

法条解读：本条修订最大的亮点在于，当事人无明确约定，抵押人可以在未经抵押权人事先同意的情况下，转让抵押财产并发生物权变动效力，相较于旧法必须经过抵押人事先同意存在较大的差别，进一步促进物的流转。因弱化了抵押权人对抵押财产的控制能力，为了保护抵押权人的利益，将抵押权与抵押财产捆绑，赋予抵押权追溯力。体现抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。本条修订对银行房地产信贷业务影响较为明显，因房屋公允价值变动或者房地产企销售房屋价格波动，对银行实现抵押权造成影响，具体因个案情况不同而具体分析。

三保证方式未作约定的，推定为一般保证

新法（686条）：保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

旧法（《担保法》19条）：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

法条解读：保证推定方式由连带责任调整为一般保证，在各类金融业务保证合同中应当明确写明“由担保人承担连带保证责任”，否则将被推定为一般保证，对债权人实现债权担保造成影响。一般保证与连带责任主要区别在于权利实现方面，连带责任保证下，债权人可以直接请求保证人在其担保范围内向其承担责任。而一般保证，除法定的4种情形外（详见新法687条），保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任，即一般保证人的先诉抗辩权。

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