工程非法转包的法律后果谁承担，多次转包的工程有哪些风险？

转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。那么，工程非法转包的法律后果谁承担，多次转包的工程有哪些风险？

网友咨询：非法转包的法律后果是什么，应当由谁来承担？

上海私人律师任志江解答：

对非法转包导致建设工程施工合同无效的处理，应区分两种情况：

1、转包的建设工程经竣工验收合格的，发包人在欠付的工程款内对实际施工人承担责任。

我国《合同法》第 58 条规定了无效合同的处理原则：因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用 “恢复原状” 的返还原则。

2、转包的建设工程经竣工验收不合格的，承包人应承担修复义务，修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人在欠付的工程款内对实际施工人承担支付责任；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因此，对转包的工程经修复仍不合格的，承包人和实际施工人无权要求发包人支付工程款。

一般的工程多会经过三次以上的转包。这样的转包是非法的，而且容易带来建筑质量隐患及拖欠工款等问题。工程经过一级一级的转包，到了最后一层利润非常低，所以真正的施工者被迫在施工时偷工减料。

《建筑法》第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

任志江律师解析：

合法的分包须满足以下几个条件：

（1）分包必须取得发包人的同意；

（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；

（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；

（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。

转包则指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以中国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中，常见的转包行为有两种形式：

一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；

另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的。

转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。《司法解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

《建设工程质量管理》第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款; 可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款; 可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”

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