没有签订主合同，已交付的定金能否退还？

定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效。但是，没有签订主合同，已交付的定金能否退还？

网友咨询：年初，谭先生从南宁某房开商的商铺招租广告上看到了房开商正在招租。经过了解后，谭先生决定租下该铺面。于是他很快便与房开商签订了认租协议书并交纳了订金。后来在与房开商就租赁合同事宜进一步磋商时，谭先生对房开商租赁合同中关于违约的条款提出了异议。该条款约定：如果半年内谭先生退出不租赁的话，他就应承担 8 万元的违约金。谭先生要求房开商更改该合同条款，以趋合理体现公平。但是房开商不同意更改。为此，谭先生便提出不再租赁房开商的铺面，并要求房开商退还订金。

山东淄博资深律师侯振宇讲解：

《担保法司法解释》第 115 条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同，无权要求返还定金，收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。该条是对立约定金的解释。立约定金广泛应用于商品房购买合同之中。那么，就本案而言，如果谭先生真的交纳了立约定金，现谭先生主动提出不与房开公司签订租赁合同。

事实上，谭先生也在积极地与房开商就租赁铺面事宜进行沟通。租赁合同为何不能签订，主要原因是因为房开商在原先拟定好的合同中对有关违约条款的约定太过于苛刻，且双方就该条款的修改无法达成一致意见，最终才导致租赁合同无法签订的。谭先生在这当中表现出了极大的诚意，与根本不想签订租赁合同是完全不同的，谭先生没有违约的行为，他并非 “拒绝订立主合同”。因此，这种情形不属于《担保法司法解释》第 115 条规定的情形，那么房开商应当将预收的所谓的“订金” 退还给谭先生的。

1、定金的数额原则上是由当事人约定的，但担保法对其最高限额又作了限定，即不能超过主合同标的额的百分之二十。司法解释规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的 ，超过的部分 ，人民法院不予支持。意图显然是限制给付数额过大的定金 ，将定金的惩罚限定在一定的限度内。

2、司法解释第 119 条规定, 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额， 视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。该规定说明定金合同是实践合同，只有定金交付另一方当事人接受后，定金合同才成立。

山东淄博资深律师侯振宇支招：

\1. 缴纳立约定金后，为了维护自身的权益，最好在与对方签订主合同时，注意收集对方拒绝签订主合同的证据，同时也注意收集自己主动与对方就合同签订事宜进行磋商的证据，避免被认定为自己 “拒绝订立主合同”。

\2. 在签订合同的时候应该注意订金与定金的区别，如果自己想适用定金罚则的，应注意 “订” 与“定”的书写。不能因一字之差而失去自己的财产权益。

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