二审提出先诉抗辩权可以吗，执行效果是什么？

先诉抗辩权是在保证债务中，保证人虽对债权人不享有要求其对待给付的权利，但并不等于保证人仅承担义务而不享有任何权利，保证人对债权人仍然享有一些权利，只不过这些权利均属于消极的、防御性权利即抗辩权。那么，合同纠纷中二审提出先诉抗辩权可以吗，执行效果是什么？

网友咨询：先诉抗辩权的产生的效果是什么？

山东淄博资深律师侯振宇讲解：

在二审阶段，先诉抗辩权人 (一般保证人) 是可以主张先诉抗辩权的。先诉抗辩权，又称检索抗辩权或先索抗辩权，是指一般保证的保证人在主债权人向其请求履行保证责任时，有权要求主债权人先就债务人财产诉请强制执行；在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任的特殊抗辩权。

执行效果是：

(一) 因先诉抗辩权具有延缓性和阻却性，所以先诉抗辩权的行使使债权人的履行请求受阻，保证人暂不承担保证责任。

(二) 先诉抗辩权有效行使后，到强制执行主债务人的财产无效果前，保证人不负履行迟延责任。

(三) 在前述时期，债权人不得以其对于保证人之债权而对保证人为抵销，抵销者无效。

(四) 保证人行使先诉抗辩权后，债权人就主债务人的财产已为强制执行，但未能全部满足债权时，可就剩余部分向保证人请求履行，此时即使债务人的财产已有显著改善并足以清偿剩余部分时，保证人也不得再次进行先诉抗辩。

根据中国《担保法》的规定，“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前” 的任何时候均可以行使。即保证人在诉讼或仲裁前、或在诉讼或仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以拒绝债权人的履行请求。

先诉抗辩权发生法律效力的两个不可或缺的条件：1、请求权人请求给付；2、先诉抗辩权人主张先诉抗辩权。一般保证人是否主张先诉抗辩权属于其自由行为的范畴，是一般保证人的处分行为，他人不得干涉。

先诉抗辩权未行使的法律效果不是导致保证方式的改变，而是在请求权人与主债务人、先诉抗辩权人之间形成了不真正连带债权债务关系。虽然《中华人民共和国担保法》明确规定保证方式只有一般保证和连带责任保证两种，且两者之间的最大区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，但两者并不是非此即彼的关系，更不是一般保证人未主张先诉抗辩权就导致保证方式的改变。

《担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

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