何为金融机构的适当性义务？看深圳前海法院的回答
近几年，金融产品违约事件频发，不乏金融机构未充分了解所推介的产品、未充分评估投资者的风险识别能力和风险承担能力、未穿透核查投资者身份、向投资者推介了不符合其风险等级的产品。2019年11月，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》），明确金融机构的适当性义务，在确定金融机构适当性义务、举证责任分配等方面，要对金融消费者予以优先保护。
关于何为适当性义务以及违反的法律后果，深圳前海合作区人民法院参考最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》在以下的案例中进行了阐述。
一、案件基本情况
案号：深圳前海合作区人民法院(2019)粤0391民初2634号
原告：徐*芬
被告：深圳前海凯**投资管理有限公司
二、原告的诉讼请求与理由
原告诉请被告赔偿损失530739.83元以及利息，事实与理由：2016年3月份，凯公司向徐*芬推介“元普定增11号”基金，其宣传资料声称可以“锁定定增折价带来的无风险收益”。基于对凯公司作为专业投资机构所作分析的信任，徐芬以为该产品属于没有风险的定增基金，就算无法获利但起码也可以保本。随后，徐芬根据凯公司的书面指引于2016年3月10日将款项1616000元汇入其指定的招商证券股份有限公司基金运营外包服务募集专户并附言“凯徐芬认购元普定增11号”。2016年3月中旬，凯**公司将“元普定增11号”基金确认书交给徐芬，并让徐芬签署了《元普定增11号基金合同》。徐芬购买的“元普定增11号”基金的原定存续期限为19个月。在此期间，徐芬多次要求凯公司反馈该基金的相关信息，但凯公司和上海元普投资管理有限公司自始至终未披露过该基金的投资去向、季报、半年报、年报和重大事项等相关情况。与此同时，徐芬发现投入的资金开始出现亏损，随后向凯公司询问，但凯公司对此也无法解释。2017年12月11日，凯公司约同徐芬到上海元普投资管理有限公司处了解情况，徐芬才发现基金一直亏损的原因是增加了数倍杠杆，而凯公司声称上海元普投资管理有限公司提供的宣传材料没有该基金增加杠杆的提示，自己对此也毫不知情，因而无法对徐芬作出披露。徐芬认为凯公司对此存在过错，便多次与其沟通亏损责任承担事宜，凯公司则一再安抚徐芬并承诺保本且按银行存款利率给付利息。2018年8月2日，“元普定增11号”基金期满结算，徐芬账户共到账1085260.17元，亏损了530739.83元。2018年8月4日，凯公司承诺按照亏损部分的33%即169864.00元赔付给徐*芬。2018年9月3日，凯公司通过其员工向徐芬支付了10000元，此后就以种种理由推卸责任并拒绝继续赔偿。徐芬认为，凯*公司、上海元普投资管理有限公司在销售“元普定增11号”基金时，故意隐瞒未尽到谨慎、诚实、信用、有效的管理义务，基金出现问题后还恶意承诺、蒙骗、拖延时间，令投资者损失继续扩大。凯*公司的上述行为已构成证券欺诈，对徐*芬的损失存在重大过错，理应承担赔偿责任。
案件审理过程中，原告提交书面申请认为，第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》认为适当性义务属于卖方机构在销售金融产品过程中的法定义务，违反适当性义务应当承担缔约过失责任。原告通过凯公司购买了元普定增11号基金，在双方之间形成金融委托理财合同关系，原告已提交证据证明因购买案涉基金遭受了损失，但凯公司未能提交证据证明其履行了适当性义务，因此，凯**公司应承担缔约过失责任并赔偿原告的损失。
三、被告的辩称
被告凯**公司辩称：
1.凯公司不是适格的被告，凯公司未与徐*芬签订任何形式的合同，未形成合同关系；
2.徐芬在诉状称凯公司承诺无风险，但凯公司并没有作出无风险承诺。凯**公司无需为徐芬的投资损失承担任何责任，徐芬的损失是因为购买元普定增11号基金后，由于金融市场原因导致基金净值下降造成的，徐芬作为完全民事责任的成年人，理应对自己的投资负责，承担金融市场风险导致的损失。凯*公司既不是“元普定增11号”基金的管理人，也不是该基金的销售方，仅对徐芬及基金管理人提供咨询服务，双方未形成金融委托理财合同关系；
3.凯*公司在提供咨询服务的过程中无任何过错，无需为徐芬的损失承担赔偿责任。徐芬做了投资者风险承担能力问卷，确认徐芬是合格投资者，是属于积极型的投资者，可以承受较大的风险；
4.徐芬称凯**在提供咨询服务时，向徐芬提供的宣传资料声称可以“锁定定增折价带来的无风险收益”，并据此以为“元普定增11号”为没有风险的定增基金。这是徐芬在对凯提供的资料进行断章取义，凯的宣传资料在“锁定定增折价带来的无风险收益”前面还有条件“对于定增股票，适时通过提供融券做空定增标的及上下游产业链股票的风险对冲方案”，试问不满足前面的条件后面的结论如何成就，退一万步说，就算徐芬对此有疑问，但对于一个具有多年证券投资经验的投资者，会因此以为私募基金是无风险的定增基金，真能让人信服么？
5.徐*芬称元普定增11号基金一直亏损的原因是增加了数倍杠杆，元普定增11号基金亏损的原因是证券市场下行导致的，基金增加了数倍杠杆仅仅是将亏损放大，并不是亏损的原因；
6.徐*芬要求咨询机构、基金管理人承担赔偿责任，违背国家政策方针。央行、保监会、证监会等部门于2018年联合发布的《银发(2018)106号》明确“卖者尽责、买者自负”的理念，打破刚性兑付，投资者购买私募基金发生亏损，要求咨询机构、基金管理人对其投资损失进行赔偿，就是一种刚性兑付，显然是违背上述规定的。《全国法院民商事审判工作会议纪要》不是司法解释，不能作为原告要求被告承担赔偿责任的依据，该纪要也明确在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则。
四、法院的裁判
法院认为，徐芬在凯**公司的推介下购买了案涉基金产品，案涉基金清算后，徐芬的投资本金产生了损失。本案的争议焦点为：1.徐*芬与凯*公司之间的法律关系；2.凯*公司在对徐*芬推介、销售案涉基金的过程中是否尽到适当性义务，是否应当对徐*芬的投资损失承担赔偿责任；3.损失赔偿数额的确定。
一、关于徐*芬与凯**公司之间的法律关系
根据查明的事实，徐芬为私募基金投资者，在凯公司的推介下购买了案涉基金，凯公司称其为投资理财顾问，其仅为徐芬以及案涉基金管理人上海元普投资管理有限公司提供投资咨询服务。对此，本院认为，从凯公司的经营范围来看，其经营范围包括投资咨询，不包括基金的销售，但从其向徐芬提供的一系列服务来看，徐芬通过凯公司的推介了解案涉基金、决定认购案涉基金，并根据凯公司提供的《元普定增11号认购签约指引（个人客户）》完成了认购款的支付，通过凯公司提供的服务完成了案涉基金合同的签订。由此可见，徐芬整个认购基金的过程都是在凯公司的服务下完成，故凯公司在徐芬认购案涉基金的过程中不仅仅提供咨询服务，还包括了案涉基金的销售。徐芬**通过凯*公司提供的一系列服务进行基金投资，系出于其金融委托理财的需要，因此在双方之间形成金融委托理财合同关系。**
二、凯**公司在对徐*芬推介、销售案涉基金的过程中是否履行了适当性义务，是否应当对徐*芬的投资损失承担赔偿责任
（一）什么是适当性义务
适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科技板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等的义务。这里的卖方机构包括金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者的义务，要求其将适当的产品销售给适当的客户，负担起合理推荐、适当销售的义务，核心内容包括了解客户、了解产品和适当销售。
1．适当性义务的法律性质
适当性义务原为道德义务，由美国证券业自律组织于19世纪30年代创设，但及至当代，很多国家与地区均已将适当性义务写入成文法，使之转化为法定适当性义务。在我国，适当性义务业已呈现向法定义务转化的趋势，2012年修订的证券投资基金法加入了基金销售机构的适当性义务条款，《中华人民共和国证券投资基金法》第九十八条规定，基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。《证券公司监督管理条例》第29条规定，证券公司从事证券资产管理业务、融资融券业务，销售证券类金融产品，应当按照规定程序，了解客户的身份、财产与收入状况、证券投资经验和风险偏好，以书面和电子方式予以记载、保存。证券公司应当根据所了解的客户情况推介适当的产品或服务。除上述法律、行政法规外，在我国适当性义务还存在于监管部门规章、规范性文件，甚至自律组织规则中。从适当性义务的内容看，卖方机构适当性义务的本质为诚信义务在金融产品销售领域的具体化，主要体现为先合同阶段的诚信义务，即合同法第42条规定的先合同义务。所谓先合同义务，是指在订立合同过程中，合同生效之前所发生的，应当由合同双方当事人各自承担的法律义务。合同关系作为当事人之间的特殊结合关系，不是一蹴而就的，而是一个逐渐发展的过程：要约人发出要约，承诺人作出承诺。要约和承诺的过程中，当事人之间必然有一个接触磋商的过程。在这一过程中，随着当事人之间信用关系的增强，先合同义务逐渐产生。适当性义务就是金融机构在销售金融产品的缔约阶段的诚信义务。
2．违反适当性义务的民事责任性质
根据民法原理，违反先合同义务的民事责任为缔约过失责任，因此，卖方机构违反适当性义务承担的民事责任为缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。所谓信赖利益是指原先信赖被告的约定使自己产生的自我状态的变更，对信赖利益的保护意味着将原告恢复到与承诺作出前一样的处境，即使受害人恢复到缔约前的经济状态。故而缔约过失责任是一种弥补性的民事责任，只赔偿直接损失。
（二）凯**公司是否履行了适当性义务
金融市场上的信息不对称加上投资者自身的知识和能力局限，使得投资者在购买投资性金融产品时往往无法真正理解其中的风险和收益，其主要依赖产品销售者的推介和说明。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上自主决定，并承受因此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。本案中，根据徐芬受教育程度、工作经历以及投资过往来看，徐芬为一名普通投资者，其基于对凯公司专业能力的信赖，通过凯公司的推介和服务完成了案涉基金的认购。徐芬已经举证证明其通过凯公司的推介购买了案涉基金，并证明了投资产生的损失；凯公司应举证证明其在向徐芬推介、销售案涉基金的过程中是否尽到了投资者适当性义务。下面本院将根据凯**的举证情况进行分析：
1.了解客户的义务，即凯公司是否了解徐*芬的财产与收入状况、证券投资经验、期望收益、风险偏好、可承受的损失等信息。对此，凯公司提交了一份风险承受能力调查问卷（自然人）复印件，并称该证据来源于上海元普投资管理有限公司保管的基金合同，该调查问卷的测试结果显示徐芬属于积极型投资者，在该问卷调查落款处有徐芬的签名。徐芬对其真实性不予认可，并称凯**在向其推介基金产品时未作风险承受能力调查。徐芬主张基金合同系在其支付认购款之后签订，且其仅在签名处签名，其余内容未填写，并且提交了其持有的基金合同，该份基金合同中风险承受能力调查问卷（自然人）未填写，仅有徐芬签名，没有落款日期。对此，本院认为，首先，因徐芬持有的基金合同中风险承受能力调查问卷（自然人）系空白，且没有签署日期；同时，在法庭调查过程中，凯在回答法庭提问“在徐芬决定购买基金之前，你公司是否对徐芬进行风险承受能力的调查？”时回答：“没有，徐*芬和推介人员（雷艳媚）是朋友关系，对其资产状况和投资习惯比较了解。”因此，本院认为，凯公司并未对徐*芬作风险承受能力调查、未尽到了解客户的义务，基于“朋友关系”的了解，并不能免除其作为专业机构在向投资者推介相关金融产品时所负的了解投资者的风险偏好、可承受的损失等重要信息的义务。
2.了解产品的义务，即凯公司是否了解案涉基金的特征和风险，包括流动性、杠杆情况、投资方向等。《证券期货投资者适当性管理办法》第十五条规定，经营机构应当了解所销售产品或者所提供服务的信息，根据风险特征和程度，对销售的产品或提供的服务划分风险等级。第十七条规定，产品或服务存在下列因素的，应当审慎评估其风险等级，其中一项为：存在本金损失的可能性，因杠杆交易等因素导致本金大部分或者全部损失的产品或服务。由此可见，金融产品是否存在杠杆是影响产品风险的重要因素，而从徐*芬提交的案涉基金发生亏损后，其与凯公司基金推介人员雷艳媚的微信聊天记录的内容来看，对于案涉基金存在杠杆，雷艳媚称其也不知道。雷艳媚作为案涉基金的具体推介人员，其向原告推介产品的行为系职务行为，由此证实凯公司并未尽到了解产品的义务。然而，案涉基金是否存在杠杆，是基金产品的重要内容，对风险和收益都有非常大的影响，凯公司推介人员在不知道的情况下推介该产品，严重误导了投资者对案涉基金的判断和决策。
3.风险告知说明义务，风险告知说明义务是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品的投资风险和收益的关键。由于普通的金融消费者与基金的销售方在金融专业方面的悬殊以及信息的不对称，告知说明义务不仅限于基金合同的风险提示条款等格式内容，还应以投资者能够理解的方式向投资者告知产品的运作方式以及可能产生的最大风险。本案中，凯主张案涉基金合同中有关于杠杆、投资风险等的告知，除此之外，凯公司未提交任何证据证明其向徐*芬推介案涉基金时将投资本金和收益可能发生的最大损失风险向其做出了特别说明，故其并未尽到风险告知义务。
4.适当推荐义务，即将适当的产品销售给适合的金融消费者的义务。为防止金融机构为追求自身利益而推荐不适合的产品，对其课以确保投资建议适当的实体性义务。市场实践中，卖方机构工作人员为了自身利益，在推荐理财产品的过程中往往夸大理财产品的预期收益率，隐瞒可能遭受的风险；而在正式缔约时，又将投资可能面临的各种风险写在风险提示函中，而交易文件多为格式合同，投资者无法变更，在有限的时间内，投资者很难完全阅读和理解交易文件的全部内容，其对理财产品的判断更多的是基于金融机构工作人员的介绍。适当推荐义务建立在了解客户、了解产品的基础之上，如前所述，凯**公司未做到充分的了解客户、了解产品，适当推荐义务的履行更是缺乏基础和依据。
综上所述，本院认为凯**公司在向徐*芬推介、销售案涉基金时未尽到适当性义务，其对徐*芬的投资损失存在过错，应当承担赔偿责任。
三、关于损失赔偿的数额
本院认为，首先，徐芬系完全民事行为能力人，对于案涉基金投资于定向增发的股票是清楚的，其对于股票市场存在波动也应有基本的认知，在进行重大投资时亦负有审慎义务，故本院认定徐芬应对投资损失承担一定的责任。
其次，投资发生亏损的直接原因是金融市场的正常变化和波动，综合考虑双方当事人陈述及本案现有证据，本院酌情确定损失的分担，即由徐*芬承担30%的损失，由凯**公司承担70%的损失，如前所述，缔约过失责任的赔偿范围限于直接损失，徐芬的直接损失为本金与利息。综上，凯**公司应赔偿徐芬本金损失360317.88元（514739.83元×70%），扣减徐*芬已经收到的10000元，剩余350317.88元，被告凯**公司应予赔偿。关于利息损失，应按照中国人民银行同期同类存款基准利率计算，自2018年8月3日开始计算至款项付清之日止。
最后，关于被告辩称投资者购买私募基金发生亏损，要求咨询机构、基金管理人对其投资损失进行赔偿，实际上是一种刚性兑付，违背了“卖者尽责、买者自负”的理念。对此，本院认为，“卖者尽责”是“买者自负”的前提，如果卖方机构未向金融消费者充分揭示投资风险并误导其购买与其风险承担能力不相当的基金产品，可能导致金融消费者在购买基金产品时作出不合理的投资决策，造成不必要的损失。这就要求卖方机构在向金融消费者推介、销售金融产品的过程中，必须履行适当性义务，当卖方机构恰当履行适当性义务后，卖方机构和金融消费者之间的风险分配就以产品销售为界，金融消费者应当承担自主决策导致的风险与损失。本案的裁判并非要求卖方机构在销售过程中忽视金融消费者自主决策的权利，而是希望在市场经济快速发展的过程中，相关卖方机构作为更有能力提示金融消费者防范相应风险的主体，能够更加完善相关机制举措、规范经营行为；同时，金融消费者亦更具风险意识、审慎、理性的进行投资，从而共同促进金融秩序的良好发展和社会经济法治的进步。**本案根据双方当事人的过错程度对双方进行规则可以使得卖方机构认识到“卖者有责”，也可以给投资者树立“买者自负”的投资理念。**
