□“类”法源,顾名思义,便是类似法律渊源。在成文法国家,判例或指导性案例不具有成文法的效力,但有事实上的拘束力。这在大陆法系是通说,因为成文法律规范往往具有滞后性或者模糊性,需要通过判例或指导性案例予以弥补或进一步解释。

 

□指导性案例应定位为“类”法源,在法律规范滞后或者模糊的情况下发挥补充效力以指导司法办案。

 

为合理发挥司法案例的优势、规范检察机关自由裁量权行使、保障法律统一正确实施,2010年最高人民检察院发布了《关于案例指导工作的规定》(下称《规定》),正式建立起检察案例指导制度。2018年后,检察案例指导制度步入快速发展时期,最高人民检察院党组高度重视案例指导工作,张军检察长多次强调,指导性案例是落实“讲政治、顾大局、谋发展、重自强”检察工作主题的抓手,是体现检察工作“稳进、落实、提升”总基调的重要方面。截至2021年9月,《规定》已历经两次修改完善,最高人民检察院共发布指导性案例29批,总计115个案例,案例类型涉及刑事检察、民事检察、行政检察以及公益诉讼检察等,初步实现“四大检察”职能案例指导的全覆盖。与此同时,发展进程中也暴露了一些案例指导制度落实中尚待解决的问题,如指导性案例援引率低、司法效力定位模糊、案件范围狭窄、说理性不足等,导致指导性案例实践效果不彰,需要通过理论研究和实践探索予以解决。

 

指导性案例的功能设定

 

依据《规定》第2条规定,检察机关指导性案例由最高人民检察院发布,应当在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面对办理类似案件具有指导意义,因此,指导性案例具有指导办案、统一适用等多种功能,但顾名思义,指导功能最为关键。

 

指导功能在组织体系上体现为:指导性案例由最高人民检察院统一发布,彰显自上而下的业务指挥权。为鼓励一线办案检察官积极向最高人民检察院和上级检察院报送指导性案例素材,《规定》第5条、第7条确定了办理案件的检察院或者检察官可以向省级检察院推荐备选指导性案例,由省级检察院收集、审查并向最高人民检察院推荐备选案例,再由最高人民检察院法律政策研究室统筹协调指导性案例的立项、审核、发布、清理工作。实践操作中,正是通过这样层层遴选指导性案例的方式促进上下各级检察机关对规范的认识、适用统一。

 

指导功能在运行机理上则体现为:指导性案例为各级检察院提供包括事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面的指引和参照。由此,指导性案例可较为有效地为各级检察院提供统一的办案尺度,各级检察院应当参照指导性案例办理类似案件(《规定》第15条)。

 

指导性案例的最初功能设定无疑值得充分肯定,尤其是在领会政策、指导办案、统一法律适用等方面发挥着重要的作用,但依然存在一些理论及实务的误区,值得作进一步厘清。一个较具普遍性的争议问题便是:除司法解释外,最高人民检察院还可以依法制定内部规范性文件指导各级检察机关的工作,也可以针对具体问题形成内部会议纪要,确立不同时代背景下检察系统的工作方针,这些具有实际约束力的规范或文件与指导性案例呈现较明显的功能重叠。例如最高检在2021年7月26日发布的规范性文件《人民检察院民事诉讼监督规则》与第二十一批关于民事检察监督的指导性案例存在部分功能重叠。这是否可以简单地解读为:指导性案例是对抽象规范的具体理解与适用?笔者认为,这样解读会严重低估指导性案例的重要作用,并在一定程度上对指导性案例的核心功能存在误解。尤其是检察人员均是法律专业人士,无须像未受过法律专业训练的普通民众一样,仅得通过鲜活的个案来解读规范性文件背后的法理。在笔者看来,指导性案例应定位为“类”法源,在法律规范滞后或者模糊的情况下发挥补充效力以指导司法办案。

 

指导性案例的“类”法源功能

 

“类”法源,顾名思义,便是类似法律渊源。在成文法国家,判例或指导性案例不具有成文法的效力,但有事实上的拘束力。这在大陆法系是通说,因为成文法律规范往往具有滞后性或者模糊性,需要通过判例或指导性案例予以弥补或进一步解释。

 

法律远远落后于社会发展。例如随着信息社会的到来,传统的法律应对日新月异的电子技术发展显得极为乏力,很难通过频繁的修法来适应迅猛的技术变革和社会发展。指导性案例的及时性和灵活性便显得尤为重要。例如搜查对象,通常指的是物理世界中的人身和场所,包不包括虚拟世界,例如电子信息设备(手机、电脑等)?很显然,这类在当下普遍存在的侦查手段不可能听任各地司法机关任意解释。对此,解决方案通常有两种:一是通过立法,往往需要更繁琐的程序;另一种则是通过指导性案例,由司法机关在这一问题上明确立场,并认可指导性案例具有类似于法律渊源的效力。

 

法律的模糊性也是不可避免的。正如英国学者蒂莫西·A.O.恩迪科特所言,“模糊性与不确定性是法律与法律适用的一个特征。”但在司法实践中,模糊的含义容易引发对法律文本进行“多头解释”,从而导致同案不同判,影响司法公正及司法公信力。指导性案例通过实际的案例促使法律语言清晰化,降低法律适用中的不确定性,从而实现统一法律适用及公正司法的目的。其中,刑事诉讼中的非法证据排除规则最为典型。以获得口供为例,在刑事司法实践中,办案机关侵害犯罪嫌疑人、被告人意志自由的方式不一,法律显然难以枚举,且不同方式对口供自由、自愿原则的侵害程度也不同,所获得的证据对案件的重要程度也不同,故应区别对待,适用比例原则。此时唯有通过指导性案例,方可明晰哪些取证方式严重违法,获得的证据绝对排除,或者哪些取证方式尽管违法,但获得的证据依然可以使用,仅是对办案人员进行惩戒。与抽象的法律相比,指导性案例的界定显然更为清晰。所以在比较法上,许多学者会感到惊奇,大陆法系代表性国家的刑事诉讼法典中往往仅设一条非法证据排除规则(例如整部《法国刑事诉讼法典》涉及非法证据排除的几乎仅有一个条款,即第171条,“违反本法典或其他刑事诉讼程序条款规定的某项实质性程序,已经危害到与诉讼有关的当事人的利益时,即产生无效”),而未涉及更多的细则,这是因为这些细则均由判例予以确定。

 

指导性案例的功能实现机制

 

综上,指导性案例的功能定位应为“类”法源,并可在如下方面进行实践:

 

指导性案例应有权威学者参与。因为涉及法律滞后性或模糊性的问题委实太多,这也是成文法无法完全替代指导性案例的重要原因。例如法律仅需规定通过刑讯逼供获得的证据非法,但指导性案例却得明晰司法实践中所可能出现的、容易引发混淆的各类刑讯逼供现象。因此,权威学者对指导性案例的归纳总结提炼便显得尤为重要。《规定》第6条规定,人大代表、政协委员、人民监督员、专家咨询委员以及社会各界人士,可以向办理案件的检察院或者其上级检察院推荐备选指导性案例。这种开放性仍有扩大空间,比如,可以在官方媒体上开辟专栏,由权威学者定期对某一领域指导性案例进行分析,并形成指导性案例与学说的良性互动。

 

指导性案例应与其他规范性文件形成有效区分,实现功能的互补。简而言之,指导性案例无法替代司法解释和刑事政策,也不是具象化的普法案例,而仅是对成文法的补充和解释。唯有回归制度本身应有的功能,才能最大限度地发挥其效用。