女职工入职前已怀孕、试用期内总请病假，公司能解雇吗？

【司法观点】

用人单位在劳动者处于孕期、产期、哺乳期时，不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但劳动者具有该法第三十九规定的情形时，用人单位仍然可以依法解除劳动合同。

公司与员工之间劳动关系的试用期为3个月，在员工于2015年10月9日入职后的27个工作日内，累计病假10天，其中在2015年11月份员工已休病假为8天，在其休满经过批准的病假后员工再次提出需要继续连休病假两周的申请，故根据员工的身体状况其在11月份一个整月当中，仅能正常出勤4天。

劳动者是否具备向用人单位提供正常劳动的能力，是双方能否履行劳动关系的基本前提，也是用人单位决定是否录用该劳动者的条件之一，即在试用期内劳动者被证明不具备该项能力的，用人单位有权作出解除劳动关系的决定。

本案中，依据员工的身体状况其显然无法向公司提供正常劳动，故公司在试用期内向员工发出不予录用的通知具有法律依据，公司无需恢复履行与员工的劳动关系。

【基本案情】

2015年9月24日，某金融外包（北京）有限公司（下称X公司）向付某发送《聘用函》，写明付某正式上班日期为2015年10月8日，岗位为人事经理，试用期工资为16000元的80%，即将签订的劳动合同期限为三年，试用期为3个月；并写明付某在接到本《聘用函》后，至当地二级甲等以上医院正规体检机构进行体检，开具本人合格体检报告办理入职手续。体检项目包括胸透、血常规、心电图、肝功能四项内容。

2015年10月9日，付某正式入职，开始记录考勤。

10月13日，付某请病假一天。

10月21日，付某请病假一天，被医院诊断为“宫内孕6周”。10月26日，付某请病假一天。11月4日，付某请病假一天。11月6日至11月16日，付某因孕期反应请病假住院治疗，付某要求继续调理休息两周。

11月16日，X公司向付某送达《不予录用通知》，“您好，根据我们对您的综合评估，公司决定对您不予录用，本决定自2015年11月16日生效，特此通知。”同日，X公司支付付某工资2867.88元。

后，付某向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决自2015年11月16日起恢复双方劳动关系、X公司支付付某2015年10月工资差额10885元。

【裁判要点】

北京市东城区人民法院（2016**）京0101民初4410号一审认为，劳动者、用人单位的合法权益受法律保护。在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。**

根据已查明的事实，《聘用函》中明确约定试用期3个月。2015年10月9日至11月16日，从付某正式入职，开始记录考勤至X公司发出不予录用通知累计27个工作日中，付某累计因病假缺勤10天；且在11月16日，付某仍希望继续调理休息两周。依据日常经验法则判断，付某在X公司处担任人事经理，在付某长时间不能坚持上班工作的情况下，势必影响到X公司的日常经营活动的正常开展。现X公司以付某在试用期内不能坚持正常工作，不符合录用条件为由作出不予录用通知，理由正当，法院予以支持。现X公司同意裁决结果第二项，法院不持异议。

一审法院判决：X公司支付付某2015年10月工资差额10855元、无需恢复履行与付某的劳动关系。

付某上诉请求改判X公司恢复履行与其的劳动关系：

1. 我于2015年10月9日入职X公司，即日并已经与X公司建立了劳动关系，且在职期间的请病假均得到了X公司领导的批准，亦未影响正常工作。

2. X公司在2015年11月16日作出《不予录用通知书》，名为不予录用，实为X公司单方解除劳动关系。

3. 一审虽查明了我已怀孕的事实，但并未将其作为判案的依据，使得我的生育权未得到保护。

4. 一审中，X公司并未能举证证明我在试用期期间“不符合录用条件”，其与我解除劳动关系的理由是所谓的“综合评估”，一审法院以“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”，此系适用法律错误。

5. 一审法院依据日常经验法则予以判决是滥用自由裁量权，劳动关系的存续状态应当依据现有的法律法规予以认定。

X公司辩称，我公司与付某解除劳动关系的理由是付某在试用期内不能坚持工作，不符合录用条件。付某在职期间一共为25个工作日，除去入职和解除的那两天，付某一共请假了15天，这显然是不符合我公司的录用标准的。

北京市第二中级人民法院二审认为，用人单位在劳动者处于孕期、产期、哺乳期时，不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但劳动者具有该法第三十九规定的情形时，用人单位仍然可以依法解除劳动合同。

本案中，X公司与付某均对《聘用函》予以认可，故本院对该《聘用函》的真实性予以采信。依据《聘用函》X公司与付某之间劳动关系的试用期为3个月，在付某于2015年10月9日入职后的27个工作日内，付某累计病假10天，其中在2015年11月份付某已休病假为8天，在其休满经过批准的病假后付某再次提出需要继续连休病假两周的申请，故根据付某的身体状况其在11月份一个整月当中，仅能正常出勤4天。

劳动者是否具备向用人单位提供正常劳动的能力，是双方能否履行劳动关系的基本前提，也是用人单位决定是否录用该劳动者的条件之一，即在试用期内劳动者被证明不具备该项能力的，用人单位有权作出解除劳动关系的决定。

本案中依据付某的身体状况其显然无法向X公司提供正常劳动，故X公司在试用期内向付某发出不予录用的通知具有法律依据。一审法院认定X公司无需恢复履行与付某的劳动关系并无不当，本院对此应予维持。

【案例索引】

北京市第二中级人民法院（2016）京02民终6034号。

来源：劳动法同学会

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