第八十条 离婚时夫妻一方尚未退休，基本养老金如何处理？

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【条文】

第八十条

离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取基本养老金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割基本养老金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴纳基本养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴纳部分及利息作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。

【条文主旨】

本条是关于离婚时夫妻一方尚未退休，基本养老金如何处理问题的规定。

【条文理解】

一、正确理解基本养老金的性质和意义

《社会保险法》规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足15年的，可以缴费至满15年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。上述规定可见，养老保险是国家为解决职工在退休后的基本生活而建立的制度，而基本养老金与养老保险金含义并不能等同，当缴费人达到退休年龄时累计缴费满15年的，可以领取的部分称作基本养老金。本条在基本保留《婚姻法司法解释（三）》第13条规定基础上，将“养老保险金”更改为“基本养老金”，与其他法律统一，也更加规范。

现代养老保险立法最早始于德国，德国1889年颁布《残废和老年保险法》，随后养老保险观念为世界许多国家接受。我国养老保险立法始于新中国成立之初。在漫长的封建社会中，我国实行的是以血缘关系为基础的“亲属养老”，新中国成立后，才初步建立社会养老保险制度。1951年2月，政务院发布了《劳动保险条例》，在该条例第3章第15条中明确规定了企业职工的养老保险待遇，1955年又将养老保险扩大到国家机关、事业单位。如国有企业按照职工工资总额3%按月缴纳劳动保险费，建立了由全国总工会进行统筹调剂的养老保险制度。但在“文革”开始后，由于机构被撤销、人员被解散、基金被挪用，劳动保险条例无法执行。1969年2月财政部规定：国营企业一律停止提取劳动保险金，企业退休职工的开支改在营业外列支，即企业职工的养老保险由“社会互济”改为“企业自保”，导致了我国养老保险制度的倒退。计划经济体制下建立的养老保险制度不能适应并制约着市场经济的健康发展，为了在全国范围内建立统一的企业职工养老保险制度，国务院于1991年发布《关于企业职工养老保险制度改革的决定》（国发〔1991〕33号），提出个人必须缴费和个人缴费额不超过本人标准工资的3%的定量标准，初步确定了我国企业职工养老保险制度的基本框架，逐步建立国家基本养老保险、企业补充养老保险和职工个人储蓄性养老保险相结合的制度。1995年，国务院发布《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发〔1995〕6号），提出两个方案，供各地选择。全国范围内的企业基本养老社会保险制度——社会统筹与个人账户相结合制度开始实施。1997年7月16日，国务院发布《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔1997〕26号）规定，个人缴费年限累计满15年，退休时的基础养老金月标准为省、自治区、直辖市或地（市）上年度职工月平均工资的20%，个人账户养老金月标准为本人账户储存额除以120（以平均寿命70岁计算）。这一政策的颁布，标志着我国养老保险制度的建设走上了规范化的道路，体现社会统筹和个人账户相结合的原则，兼顾公平与效率，既体现了政府的责任，又鼓励了个人的积极性。2000年国务院发布《关于印发完善城镇社会保障体系试点方案的通知》（国发〔2000〕42号），对个人账户提出了新的调整政策：从2001年起，企业缴纳本企业所有职工工资总额的20%左右全部进入社会统筹账户，不再划拨到个人账户；个人缴纳本人工资的8%左右，全部进入个人账户。2005年国务院发布《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔2005〕38号）规定逐步做实个人账户。2009年和2010年，国务院相继发布《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》和《国务院关于开展城镇居民社会养老保险试点的指导意见》（均已失效），探索建立个人缴费、集体补助、政府补贴相结合的新农保制度和个人缴费、政府补贴相结合的城镇居民养老保险制度，实行社会统筹与个人账户相结合，与家庭养老、土地保障、社会救助等其他社会保障政策措施相配套，保障农村居民和城镇居民的老年基本生活。2010年《社会保险法》正式颁布，以法律的形式确认了养老保险金的社会统筹和个人账户结合型的养老保险制度。2014年，国务院发布《关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》，决定将新农保和城居保两项制度合并实施，在全国范围内建立统一的城乡居民基本养老保险制度，要求坚持和完善社会统筹与个人账户相结合的制度模式，巩固和拓宽个人缴费、集体补助、政府补贴相结合的资金筹集渠道，2020年前，全面建成公平、统一、规范的城乡居民养老保险制度。2017年，又发布了《国务院办公厅关于加快发展商业养老保险的若干意见》，健全多层次养老保障体系，促进养老服务业多层次多样化发展，应对人口老龄化趋势和就业形态新变化，进一步保障和改善民生，促进社会和谐稳定。

当前，世界上通行的基本养老保险筹资模式有三种，即完全积累式、现收现付式和部分积累式。（1）完全积累式，是指退休者养老金的给付来自本人部分递延工资在工作期间的积累，企业定期筹资并予以积累，当达到年老退休时，取出积存的基金用于养老金的给付。这种模式是一种类似储蓄的做法，它最大的优点是具有基金的积累性和给付的保证性，其缺点是养老基金需经长达几十年的积累才能变现，因通货膨胀、经济波动等因素的出现，使得变现后的养老金难以达到原有的购买力，且资金增值率存在极高的不确定性，从而影响退休者生活水平的保障。（2）现收现付式，是指由在职劳动者及单位缴费，直接用于支付退休者养老金费用，是根据每年所需支付的总额来增减当年在职劳动者及单位所负的养老金费用。这种模式是以支定收，其优点是起步时所需支付的养老金较低，企业及从业人员负担较轻，适合年轻型人口结构状态下的国家采用，其缺点是养老金完全没有积累，且养老金费用随退休人员的增多而不断提高，无法应付人口老龄化高峰期到来时退休金的高峰支付。（3）部分积累式，是指在现收现付模式的基础上，在经济可承受的范围内，开始时多让在职劳动者负担一部分养老金费用，并将这部分基金积累增值，以应付退休高峰期的需要。这种模式是对现收现付式的改良，其优点突出，既可支付当年退休者的养老金，又可利用已储备的基金支付退休高峰期的养老金，减轻退休高峰期养老金费用负担过重的压力。我国的养老保险基金原来采用的是现收现付筹资方式，目前采用的是部分积累的筹资方式，养老保险基金来源主要由两部分组成：一部分为统筹资金，通常由用人单位和政府补贴组成；另一部分为个人账户资金，由职工个人缴纳（通常为职工工资扣缴）的养老保险费累积而成。

二、不符合领取基本养老金条件的，基本养老金不能作为夫妻共同财产分割

根据《社会保险法》规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足15年的，可以缴费至满15年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。可见，我国法律规定的基本养老金的领取条件有二：（1）达到法定退休年龄；（2）累计缴费满15年。而婚姻关系终止并非可以领取基本养老金的法定条件，即便缴费人离婚，也不能作为分割基本养老金的理由。本解释第25条规定：“婚姻关系存续期间，下列财产属于民法典第一千零六十二条规定的‘其他应当归共同所有的财产’：（一）一方以个人财产投资取得的收益；（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；（三）男女双方实际取得或者应当取得的基本养老金、破产安置补偿费。”可以作为夫妻共同财产的基本养老金只有两种情况，其一是实际取得，相当于已经获得的收入，当然属于夫妻共同财产，在所不论。其二是应当取得的基本养老金，如何理解“应当取得”，我们认为，是指当事人已经退休，具有享受养老保险金的基本条件，但由于某种原因尚未将养老保险金领取到手的情形。如离婚时夫妻一方或双方已退休，可按月定期领取养老保险金，但法院判决前因养老保险金发放时间未至，故有部分养老保险金应当取得而未取得。再如，按相关政策已一次性结算养老保险金的，虽结算手续基本办妥，但由于相关部门支付养老保险金的资金尚未到账，离婚时仍处于等待发放状态。这种可预测的应当取得的养老保险金数额明确无争议，与实际取得养老保险金并无太大的区别，领取它只是时间问题，因此完全可以作为夫妻共同财产予以分割。如果离婚时一方或双方尚未退休，按照目前养老保险金管理制度的规定，在未退休之前，这种不可预测的应当取得的养老保险金，随着时间的推移，保险费的逐月累加而处于不断变化之中；同时，保险金按规定通常也是在职工退休后才能发放，其发放数额和发放年限也是因人、因时、因事而异，将来到底应当取得多少基本养老金在离婚时无法进行预先测算。由于这种不可预测性和不确定性，当然也就不具有进行实物分割的可操作性。劳动者不可能实际取得个人账户下的基本养老金，不属于“应当取得”的情形。

三、养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴纳部分及利息可作为夫妻共同财产分割

由于养老保险金是由国家规定的社会保险机构或部门进行统筹和统一管理的，因此夫妻双方或一方的养老保险金个人账户下的养老保险费数额在特定的时间段是确定的，也可以通过举证证明。虽然养老保险费不完全是基本养老金，但它是日后发放基本养老金的根本依据，也是夫妻离婚时应当取得的基本养老金既存、现有的利益。这就为法院在处理养老保险金分割时提供了可行性：法院虽不能对尚未达到领取条件的基本养老金的未来价值进行估量，但却可以就离婚时养老保险金个人账户中现有的已经缴纳的费用进行衡平。

但人民法院在适用时，必须注意区分个人账户中用夫妻共同财产缴纳的养老保险费与基本养老金，避免把二者混淆。正如前文所说，职工退休后拿到的基本养老金实际上由两部分组成：一部分为统筹养老金，一部分为个人账户养老金。职工缴纳养老保险费与职工月平均工资收入基数密切相关，其工资收入又包括了工资、奖金、津贴、补贴等。通常情况下，职工个人账户中缴纳的养老保险费就是从其个人工资中扣除的，因此，养老保险费具有工资属性，不是夫妻一方个人财产，从理论上讲，应当纳入夫妻共同财产的范围。离婚财产分割时，夫妻双方或一方的基本养老保险账户下在特定的时间段里确定的养老保险费资金数额就是衡平的基础。在实际缴纳部分之外，本条将对应的利息也作为夫妻共同财产分割的部分，主要是考虑到基本社会保险基金并非投入即固定的“一潭死水”，会产生一定的收益。2015年国务院发布了《国务院关于印发基本养老保险基金投资管理办法的通知》，要求各省、自治区、直辖市养老基金结余额，可按规定预留一定支付费用后，确定具体投资额度，委托给国务院授权的机构进行投资运营。养老基金投资应当坚持市场化、多元化、专业化的原则，确保资产安全，实现保值增值。本解释第26条规定，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。第一，养老金账户中实际缴纳部分本身就属于夫妻共同财产；第二，养老保险费产生的利息既非上述规定中的孳息，也非自然增值，无论从哪方面看，都应当与实际缴纳的养老保险费用一起作为夫妻共同财产予以分割。这样，可以最大限度地兼顾养老保险社会保障性质和个人财产积累性质的平衡。

【审判实践中应注意的问题】 一、注意区分养老保险费和基本养老金

在养老保险的理解中有两个人们常常混同的概念——“养老保险费”与“基本养老金”。养老保险费通常是职工在退休前由单位从职工工资中扣缴或者统筹，这种扣缴和统筹的资金就构成了职工个人账户下的养老保险费，是职工在退休前的产物；而基本养老金实际是职工在退休后领取的工资，同时，根据《社会保险法》和现行养老保险金管理制度规定，职工在退休前缴纳养老保险费，是其在退休后获得基本金养老的直接依据。

二、离婚后，一方退休并领取基本养老金的，另一方是否有权主张按婚姻关系存续期间养老保险缴纳情况，提出相应的分割基本养老金请求

我们认为，另一方无权主张提出相应的分割基本养老金请求。第一，从夫妻共同财产形成的时间节点上看，夫妻共同财产形成在婚姻关系存续期间，婚姻关系结束后形成的财产不能作为夫妻共同财产。按照现有的基本养老金管理制度，个人需连续缴纳15年养老保险费用才有资格取得基本养老金，虽然从来源上讲，夫妻关系存续期间缴纳养老保险费用部分也是日后提取基本养老金的部分条件，但并不能等同于实际取得的基本养老金。

第二，本条后半段已经考虑双方利益的平衡，即未能对基本养老金进行分割的一方，可以主张将基本养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割。而分割的该笔养老保险费即是日后基本养老金的一部分，可以说，根据本条规定，离婚时，双方已经对基本养老金中属于夫妻共同积累的财产部分进行了分割，再行分割缺乏依据。

三、离婚案件中养老保险费如何具体分割

审判实践中，我国的养老保险费管理制度未将婚姻关系终结作为提取该款项的法定理由，导致未退休的离婚当事人对养老保险费无法实际进行分割，那么该条司法解释如何进行具体操作呢？我们认为，离婚案件的财产分割方法不外乎实物分割、价金分割和价格补偿三种。由于基本养老保险个人账户基于相关保险法律、法规和政策的规定，它具有与个人身份的紧密关联性和专属性，因此不能简单和武断地打乱正常的社会养老保险秩序将其一分为二，而应把它放到离婚双方所有共同财产总体中进行整体衡量，以不破坏基本养老保险个人账户专属性为原则，以夫妻关系确立之月起至法院判决之月止的基本养老保险个人账户金额（庭审中也可就双方当事人一致认可的数额确定）为依据、以现有价格补偿为手段，将其与离婚双方其他可分实物、价金等共同财产在分割时进行利益调剂、补偿和衡平，找齐离婚双方的利益落差，从而达到分割该应当取得的养老保险费的目的。

来源：丽姐说法

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