裁判要旨
停止侵权是著作权侵权救济的一般规则，不停止侵权系例外。著作权侵权不停止是在侵权成立的前提下，如果适用停止侵害的法律责任会导致公共利益受损，对权利人的救济可以通过提高赔偿额的方式替代停止侵害责任。在涉及保护红色经典传承案件中，应当坚持司法保护的利益衡平，注重考量历史因素，以突出公共利益的优先性。
案号
一审：（2018）黔03民初328号
二审：（2019）黔民终449号
案情
原告：河北山人雕塑有限公司（以下简称山人雕塑公司）。
被告：贵州省遵义市播州区三合镇人民政府（以下简称三合镇政府）、遵义众和诚农业开发有限公司（以下简称众和诚公司）、贵州慧隆建设工程有限责任公司（以下简称慧隆建工公司）、贵州慧隆建设工程有限责任公司遵义分公司（以下简称慧隆建工公司遵义分公司）、河北中鼎园林雕塑有限公司（以下简称中鼎雕塑公司）。
2017年5月，三合镇政府作为发包人与慧隆建工公司签订了建设工程施工合同，就三合镇烈士陵园一期工程施工有关事项达成协议。2017年12月，山人雕塑公司与众和诚公司洽谈,有意合作三合镇刀靶烈士陵园(以下简称三合镇烈士陵园)的刀靶大捷浮雕工程。同月，众和诚公司通过电子邮件告知山人雕塑公司设计主题等。2018年1月初，山人雕塑公司完成设计图后,与众和诚公司同三合镇政府就浮雕项目的设计及费用等进行商谈。2018年3月5日，慧隆建工公司遵义分公司与中鼎雕塑公司签订雕塑设计制作安装合同书，就三合镇烈士陵园主墓区的雕塑设计制作安装工程在工程内容、工艺要求、合同工期、合同价款等方面进行了约定。2018年5月，山人雕塑公司发现三合镇烈士陵园中的浮雕侵害其著作权,遂诉至法院，请求判令三合镇政府、众和诚公司、慧隆建工公司及其遵义分公司、中鼎雕塑公司立即拆除位于三合镇烈士陵园的侵权刀靶大捷浮雕，在《遵义日报》及众和诚公司网站主页刊登道歉信，赔偿7万元及承担本案诉讼费用。
涉案作品的传递路径为:山人雕塑公司将设计图提供给众和诚公司，众和诚公司提供给三合镇政府和慧隆建工公司遵义分公司，慧隆建工公司遵义分公司提供给中鼎雕塑公司。该作品经中鼎雕塑公司稍作修改并经三合镇政府最终确认后,由中鼎雕塑公司负责制作和安装。中鼎雕塑公司自认侵权雕塑系由其制作安装，但未提交证据证明侵权雕塑由其进行创作。
审判
贵州省遵义市中级人民法院一审认为：刀靶大捷浮雕是山人雕塑公司在与三合镇政府、众和诚公司洽谈过程中，按照洽谈项目内容进行创作的美术作品，受著作权法保护，山人雕塑公司享有相应著作权。经与中鼎雕塑公司被诉侵权雕塑比对，两者构成实质性相似。被诉侵权雕塑由中鼎雕塑公司负责设计并施工,其应承担相应的侵权责任；三合镇政府是工程项目的发包方，并未负责对侵权雕塑进行设计，众和诚公司、慧隆建工公司及其遵义分公司亦不是被诉侵权雕塑的设计者和施工单位，故均不承担侵权责任。被诉侵权雕塑安置在三合镇烈士陵园，与整个陵园形成一体，且目的是用于社会公益事业,若将其拆除，必将造成社会资源的较大浪费,故将中鼎雕塑公司应承担的停止侵权即拆除雕塑的责任变更为支付合理使用费。关于使用费的数额，考虑涉案作品的性质、作品的使用方式及使用时间，酌情确定为10万元。同时三合镇政府明确表示不愿拆除侵权雕塑,希望继续使用、供展览参观，进行红色革命教育，故三合镇政府应与中鼎雕塑公司共同承担该作品使用费。中鼎雕塑公司未经山人雕塑公司许可对涉案权利作品进行了修改，侵犯了山人雕塑公司的修改权，上述权利属著作人身权，故中鼎雕塑公司应承担消除影响、赔礼道歉的民事责任。因被诉侵权雕塑设置于播州区三合镇，故对山人雕塑公司要求在当地报刊《遵义日报》上消除影响、赔礼道歉的诉讼请求予以支持。关于山人雕塑公司主张赔偿其他费用7万元的诉讼请求，因山人雕塑公司没有提供证据证明其实际损失,一审法院考虑中鼎雕塑公司侵权行为的性质、情节、主观过错和前述已确定支付的作品使用费以及山人雕塑公司为制止侵权所支付的合理费用，确定三合镇政府、中鼎雕塑公司向山人雕塑公司支付合理支出费用2万元。遵义中院判决：一、由三合镇政府、中鼎雕塑公司在本判决生效后10日内共同向山人雕塑公司支付作品使用费10万元及合理支出费用2万元；二、由中鼎雕塑公司在本判决生效后10日内在《遵义日报》上向山人雕塑公司赔礼道歉，内容须经法院审查。如中鼎雕塑公司拒不履行，法院将在《遵义日报》上刊登本判决的主要内容，费用由中鼎雕塑公司承担；三、驳回山人雕塑公司的其余诉讼请求。
山人雕塑公司、中鼎雕塑公司不服一审判决，提起上诉。
贵州省高级人民法院二审认为：本案系雕塑设计及施工所引发的著作权侵权纠纷。本案二审的争议焦点为：1.涉案雕塑设计是否属于著作权法意义上的美术作品；2.若涉案雕塑设计受著作权法保护，其著作权归属情况；3.中鼎雕塑公司、三合镇政府、众和诚公司、慧隆建工公司、慧隆建工公司遵义分公司是否构成著作权侵权，以及应否承担相应的民事责任。
1.山人雕塑公司主张的涉案雕塑设计是否属于著作权法意义上的美术作品。涉案作品是山人雕塑公司通过电脑制图软件创作的电脑效果图，其中刀靶大捷浮雕图案，以点、线、面和各种几何图形展示了结构布局，并以红色革命历史为基础，通过人物独特的五官、身体比例、色彩及线条,赋予各人物形象生动的形态和丰富的神情，体现了独创性，也体现了一定的艺术美感，具有艺术价值及可复制性，属于著作权法保护的美术作品。
2.涉案雕塑设计的著作权归属。本案中，三合镇政府主要是提出需求和修改意见，该行为是对雕塑设计的思想性要求，属于思想范畴，本身并不能直接产生美术作品；而山人雕塑公司的设计系通过自己的智力劳动，将三合镇政府的思想范畴的设计要求通过绘画方式进行了具体的表达。该表达体现了山人雕塑公司对三合镇政府设计要求的个性化理解及结果，即由山人雕塑公司进行了独创性的表达，其行为属于独立创作，故难以认定三合镇政府和慧隆建工公司遵义分公司是涉案作品的合作作者。
3.中鼎雕塑公司、三合镇政府、众和诚公司、慧隆建工公司、慧隆建工公司遵义分公司是否构成著作权侵权，以及应否承担相应的侵权责任。首先，经比对，涉案作品与被诉侵权雕塑构成实质性相似。其次，中鼎雕塑公司并未提交证据证明被诉侵权雕塑由其创作，也认可接触了涉案作品，故能够认定被诉侵权雕塑剽窃了涉案作品。虽然中鼎雕塑公司抗辩称其没有主观侵权故意，但其作为专业雕塑制作人未尽合理的注意义务，明知慧隆建工公司遵义分公司对涉案权利作品不享有著作权，在没有经著作权人许可的情况下，对涉案作品进行小部分修改后，实施了将涉案权利作品从平面到立体的复制行为，并将侵权雕塑安装在三合镇烈士陵园，该行为侵犯了著作权人的修改权、复制权、展览权。再次，三合镇政府、众和诚公司、慧隆建工公司及其遵义分公司都曾接触过涉案作品，其主观上明知或应知作品来源且事先与直接侵权人具有共同意思联络，客观上实施的未经权利人许可擅自提供作品的帮助行为，与损害后果间亦具有法律上的因果关系，侵害了山人雕塑公司对涉案作品享有的著作权，故其行为已经构成共同侵权，依法应当承担连带责任。最后，被诉侵权雕塑安置在三合镇烈士陵园，用于红色革命教育，将其拆除将造成社会资源的较大浪费，故对要求拆除被诉侵权雕塑的诉讼请求不予支持。
综上，二审法院认定侵权行为成立，但同时认为，三合镇烈士陵园是进行革命传统教育和爱国主义教育的重要场所，从遵循利益平衡原则和有效利用资源的效益角度出发，被诉侵权雕塑不宜判决拆除。可通过适当提高侵权赔偿标准对山人雕塑公司的权利予以充分救济的情况下，对山人雕塑公司主张停止侵害、拆除侵权雕塑的诉讼请求不予支持。据此，二审法院于2019年7月29日改判：一、维持一审判决第二项、第三项；二、变更一审判决第一项为：中鼎雕塑公司、三合镇政府、众和诚公司、慧隆建工公司、慧隆建工公司遵义分公司于本判决生效之日起10日内共同赔偿山人雕塑公司经济损失及维权合理开支20万元。
评析
本案涉及作品保护范围的确定、多主体侵权的责任认定、红色经典作品的利用与保护等多个问题。
一、涉案作品性质及保护范围
根据《著作权法实施条例》的规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，而图形作品则是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。本案中，涉案作品为“刀靶大捷”浮雕设计图及效果图，系通过平面方式呈现对烈士陵园浮雕内容的设计，而非标注尺寸、材质等可供施工的图纸，因此应属著作权法意义上的美术作品。
在确定作品的保护范围时，基于著作权法原理和立法目的，尚需排除属于公有领域、不具有独创性(如惯常表达、事实)、表达唯一或有限等内容。涉案作品具体由刀靶大捷简介、刀靶大捷战役浮雕和长征组歌乐谱片段三部分构成。其中，长征组歌乐谱片段系将长征组歌节选部分的曲名和五线谱雕刻于墙体上。对该部分进行分析，首先，五线谱是通用的对音乐作品的记载方式，属于以书面形式记录的音乐作品，而其记录载体无论是纸、金属还是墙体，均不会改变作品性质，故该作品应认定为音乐作品，著作权属于音乐作品作者，而非将其以浮雕形式呈现的制作者(复制者);其次，原告的该部分设计仅包含规范的曲谱名和五线谱，并未另外增添其他任何具有独创性的表达，因此也不存在基于改编而形成新作品的情况；最后，即使不讨论这一设计手法是否常见，而认为在浮雕中加入描述刀靶大捷的长征组歌片段属于原告的创意，这一创意也属于不受著作权法保护的思想范畴，而对材料的选择方面，长征组歌中涉及刀靶大捷的仅有一个片段，任何人基于给定创作主题，在选取乐曲片段时均会也只能选取该片段。综上，在确定涉案作品保护范围时，理应将其中的长征组歌乐谱片段部分予以排除。
二、涉案作品的权属
中鼎雕塑公司认为，涉案作品著作权不能由山人雕塑公司独享，三合镇政府和慧隆建工公司为合作作者。本案中，三合镇政府作为烈士陵园浮雕工程的发包方，慧隆建工公司作为项目的参与者,必然会对浮雕设计的主题等提出具体要求，对设计方案提出修改意见，并对是否采纳方案享有最终决定权，但这些都不意味着其为作品创作增添了某种具体的独创性表达，赋予了作品独特的个性。正如著作权法及其实施条例所规定，没有参加创作的人，不能成为合作作者；为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。
三、侵权人的主观过错
中鼎雕塑公司称，其只是按第三方提供的图纸进行施工，没有侵权的主观故意。著作权法第五十三条对免除侵权复制品制作者和发行者的赔偿责任设置了不同层次的抗辩事由：对发行者(销售者)，要求证明复制品具有合法来源；而对于侵权复制品的源头，即其出版者、制作者，则提出了更高的要求，要求其能够证明制作有合法授权，即取得了权利人的明确许可。本案中，中鼎雕塑公司作为侵权复制品的制作者，显然无法提供证据证明其复制行为获得了著作权人授权。
此外，最高人民法院在(2019)最高法知民终118号民事判决书中亦指出，销售者合法来源抗辩的成立,需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件，两个要件相互联系。主观要件具体包含“不知情”和“无过失”两个方面：“不知情”指销售者在事实上确实不知道所售商品是侵权商品，即排除了其明知、故意的情形；而“无过失”则是从客观方面具体考量销售者是否尽到了应尽的注意义务，具体可从主体、客体和其他方面进行考量。因为从某种意义上来讲，合法来源抗辩是为保护善意第三人和交易安全，为无过错的侵权人提供救济途径。举轻以明重，对侵权复制品的制作者更应当进行主观方面的考量，尤其是可能存在有其他证据证明其明知侵权仍故意而为的情况。本案中，中鼎雕塑公司作为侵权复制品的制作者，并没有对其所复制作品的来源进行任何审查，未尽到法律要求的注意义务，对他人权利的漠视和对侵权行为的放任体现出其主观上的严重疏失。
四、共同侵权的认定
本案中，三合镇政府、众和诚公司和慧隆建工公司均明知涉案作品来源及权属，其虽未参与被诉侵权雕塑的制作，但或是直接指示中鼎雕塑公司复制涉案作品，或是提供、传递该作品图纸，为复制行为提供极大便利。侵权责任法第九条前段规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”前述主体分别对直接侵权者进行教唆或帮助，与其构成共同侵权，依法应承担连带责任。此外在传统民法中，评判教唆、帮助者的责任时，对其动机或目的均是在所不问的，亦即被诉侵权雕塑所涉的公共利益、社会福祉、革命教育、非营利性等因素均不能作为不侵权的抗辩事由。
五、侵权责任的承担方式
本案中，中鼎雕塑公司对涉案作品进行了少量修改，侵犯了涉案作品著作权中的修改权；其在完成的浮雕上并未以任何方式为作者署名，侵犯了作者的署名权；山人雕塑公司仅将涉案作品设计图提供给众和诚公司和三合镇政府，并未向不特定的社会公众公开，故中鼎雕塑公司还侵犯了涉案作品发表权。而这三项权利均属著作人身权，故原告要求被告在侵权地媒体《遵义日报》及众和诚公司网站主页刊登道歉信的诉讼请求可以得到支持。
被诉侵权雕塑已在三合镇烈士陵园内修筑完毕，如因承担停止侵权的责任而判处拆除该大型浮雕墙，则一方面从经济角度出发，将会造成社会资源的极大浪费,不符合民法的绿色原则；另一方面从作品性质考虑,该作品系为纪念红军长征刀靶大捷而设计，修筑于刀靶水所在地三合镇的烈士陵园内，有着突出的革命传统教育和爱国主义教育功能，弘扬了社会主义核心价值观，已然关涉公共利益。最高法院亦在相关通知中指出，要依法妥善审理好使用红色经典作品报酬纠纷和英雄烈士合法权益纠纷案件，在侵权认定、报酬计算和判令停止行为时，应当秉承尊重历史、尊重法律、尊重权利的原则，坚持红色经典和英雄烈士合法权益司法保护的利益平衡。基于此，一、二审法院均以要求被告在赔偿金外另行支付合理许可使用费的方式代替对被诉侵权复制品进行拆除，二审判决更提高了侵权赔偿金和使用费，对本案所涉各类利益审慎地进行了平衡。
（案例刊登于《人民司法》2021年第20期）
来源：人民司法
