前罪判决因漏判附加剥夺政治权利被再审纠正的，数罪并罚时剩余剥夺政治权利刑期应如何计算

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一、基本案情

被告人王*，男，1984年12月21日出生。2003年2月因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币七千元，2014年11月8日刑满释放。2016年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元，2017年12月15日刑满释放，2018年11月28日经再审，改判为有期徒刑一年三个月，剥夺政治权利二年二个月十日，并处罚金人民币二千元。2018年3月26日因本案被逮捕。

上海市虹口区人民检察院指控被告人王*犯盗窃罪，向虹口区人民法院提起公诉。

被告人王*及辩护人对指控的事实无异议。

上海市虹口区人民法院经审理查明：2018年2月17日20时许，被告人王与张明（另案处理）结伙至上海市友谊三村××号××室，由张明望风，王通过翻窗入室的方法进入被害人高海潮家中，窃得其放在过道处柜子里7包“熊猫”牌香烟。后二人又至该楼××室，由张明望风，王采用铁棒撬锁的方法进入被害人陈民生家中，因屋内无有价值的财物而未窃得实际物品。次日凌晨1时40分许，二人又至上海市同兴路××号××楼处，由张明望风，王采用金属纸包住开锁工具的方法撬锁时被被害人吕龙发现，张明被当场抓获。

2018年2月27日20时许，被告人王*在上海市虹桥火车站被公安人员抓获。

上海市虹口区人民法院认为，被告人王与他人结伙，以非法占有为目的，入户窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。本案系共同犯罪，王在共同犯罪中起主要作用，系主犯。王在剥夺政治权利执行期间又犯新罪，应予并罚。王到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十一条、第六十九条第三款、第五十八条第一款、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：

被告人王*犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元，与前判尚未执行完毕的剥夺政治权利二年七个月十九日并罚，决定执行拘役六个月，剥夺政治权利二年七个月十九日，并处罚金人民币二千元。

一审判决后，被告人王*未提起上诉，公诉机关未提起抗诉。判决已经发生法律效力。

二、主要问题

前罪判决因漏判附加剥夺政治权利被再审纠正的，数罪并罚时剩余剥夺政治权利刑期应如何计算？

三、裁判理由

本案审理期间，被告人王2016年的前罪判决因遗漏剥夺政治权利的并罚被再审纠正。对于王因本罪被羁押的期间应否在计算剩余剥夺政治权利的期限时扣除，审理中存在不同观点：

一种意见认为，基于“附加剥夺政治权利的效力施用于主刑执行期间”的基本原则，被告人王的主刑执行期间（包括因本罪被羁押期间）不应计入剥夺政治权利执行期间；另一种意见则认为，王前罪的再审判决已经将其因本罪被羁押的期间纳入剥夺政治权利的执行期间，基于对再审判决的尊重，不应进行扣除，且此系前罪错判所致，不宜将不利后果归责于被告人。

我们同意第一种意见。具体分析如下：

（一）剥夺政治权利执行期间犯新罪，主刑执行期间应停止计算剥夺政治权利刑期

刑法第五十八条规定，“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。”2009年5月25日最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》进一步明确，在执行附加剥夺政治权利期间犯新罪时，前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算，剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。从上述规定来看，剥夺政治权利的效力施用于主刑执行期间，但主刑执行期间并不计入剥夺政治权利的刑期。所以在剥夺政治权利执行期间犯新罪的数罪并罚中，如果新罪不判处附加剥夺政治权利的，并罚剥夺政治权利后，新罪所判的主刑执行期间也需实际执行剥夺政治权利，但该期间不计入所并罚的剥夺政治权利刑期。也即，在数罪并罚中需并罚剥夺政治权利的情况下，被告人所获的实际刑罚量可能要高于被并处的刑罚的总和，这也是剥夺政治权利在数罪并罚中有别于其他刑种的一个显著特点。

被告人王因本案被判处拘役六个月，而作出判决时其已被羁押六个月，按照规定，拘役从执行之日起计算，羁押一日，折抵刑期一日。王自2018年2月27日被羁押，同年8月26日被取保候审，其被羁押的六个月折抵刑期拘役六个月。根据上文分析，王*在前判剥夺政治权利执行期间犯新罪，即使剥夺政治权利的实际执行并未因其被羁押而中断，但其被羁押的六个月应当不计入剥夺政治权利的刑期。如果将主刑执行期间也视为对附加剥夺政治权利刑期的执行，则显然不符合上述“剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间”的规定，有悖立法的基本精神。

（二）前罪再审改判确认的剥夺政治权利执行期间，不必然影响本罪应予并罚的剩余剥夺政治权利刑期的计算

本案存在特殊之处。一方面，被告人王2016年的前罪是在2003年的前罪主刑执行完毕，附加刑剥夺政治权利执行期间发生的，但2016年的前罪判决并未对其2003年前罪判决尚未执行完毕的剥夺政治权利予以并罚，而本案发生时，被告人前罪判决尚未经再审改判，故应为有效。那么，此时认定王在本案中系“在附加剥夺政治权利期间犯新罪”则是值得商榷的，因为本案发生时，前罪判决并未判处剥夺政治权利这一项，自然也就不存在“尚未执行完毕的剥夺政治权利”。另一方面，在本案审理期间，2016年的前罪被再审改判，增加了被漏判的附加剥夺政治权利判项，但再审判决同时又确认了其已经执行的剥夺政治权利刑期，其中就包括王*因本案被羁押的期间。

应当看到，再审改判纠正了前罪的错误判决。在本案判决过程中，我们应当尊重再审判决的效力，但同样不能忽视被告人附加刑剥夺政治权利的实际执行情况。2016年的前罪判决遗漏并罚剥夺政治权利，并不直接导致其2003年前罪判决中的附加刑剥夺政治权利执行中断，2003年前罪判决中的附加剥夺政治权利实际上仍在继续执行。被告人王2016年所犯盗窃罪并没有剥夺政治权利这一附加刑，也就是说，王本次犯罪并罚的对象不是2016年前罪判决中的附加刑，而是2003年前罪判决中尚未执行完毕的剥夺政治权利。这也解释了为什么本罪并罚的尚未执行完毕的剥夺政治权利刑期多于2016年前罪再审改判确认的刑期。因为作出再审判决时，本案尚未判决，王*因本案被羁押的期间不能视为执行主刑，故该期间应计入剥夺政治权利执行刑期；而在本案判决时，其被羁押的期间已经折抵为主刑，剥夺政治权利的效力当然施用于此，故不应将该期间计入剥夺政治权利的刑期。因此本案判决中应予并罚的尚未执行完毕的剥夺政治权利刑期应作相应延长。

综上，本案发生在前罪主刑执行完毕、附加剥夺政治权利执行期间，原审法院根据法律规定对其进行并罚，并从其新罪被释放后再继续计算剥夺政治权利的刑期是正确的。

来源：办案大全