发包人未在约定的审核竣工结算期限内答复承包人，诉讼中又不认可承包人的单方结算文件的，应由谁申请工程造价鉴定？

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发承包双方在建设工程施工合同中约定了发包人在收到承包人提报的竣工结算文件后的一定期限内予以审核，但未约定逾期未予答复则视为认可承包人的送审值。实践中，发包人已经签收承包人提报的竣工结算文件，但未在上述期限内给予答复，直到在承包人提起的索要工程价款诉讼或仲裁案件中才提出对承包人提报的送审值不予认可。鉴于施工合同未约定发包人逾期未予答复则视为认可承包人的竣工结算文件，因此，不能直接以承包人的单方送审值认定工程造价，需要通过工程造价鉴定确定工程价款。此种情况下，应由谁申请工程造价鉴定？

实务中有两种观点：

第一种观点认为，应当由发包人申请工程造价鉴定。主要理由是，承包人向发包人提报了竣工结算文件，发包人负有审查并给予答复的合同义务，发包人既未答复也不予认可的，应依据《民事诉讼法》第64条第1款关于“当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第90条第1款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，向人民法院申请工程造价鉴定。否则，发包方既不认可承包方提供的结算造价，也不申请鉴定据以确定工程造价，拒不提供反驳证据，应承担举证不能的法律后果，人民法院或仲裁机构可以依据承包方的结算文件确定工程造价。

第二种观点认为，应当由承包人申请工程造价鉴定。主要理由是，承包人作为主张工程价款的权利人，应对其权利发生的要件事实负有举证证明责任，在发包人对承包人提供的竣工结算文件这一证据不予认可的情况下，应当由承包人申请工程造价鉴定。

笔者认同第二种观点。理由是，承包人向发包人提起工程价款请求权，只有在工程价款总额明确的情况下，再结合发包人已付工程款的数额，才能确定承包人主张的工程价款请求权能否发生，因此，承包人对工程价款总额负有举证证明责任。至于发包人未在施工合同约定的审核竣工结算期限内给予答复，仅仅是一种违约行为，应由发包人承担违约责任，或者裁判由发包人承担全部或大部分鉴定费用，但发包人的该违约行为并不引发民事诉讼举证证明责任的转移，承包人仍应对其权利发生的要件事实负有举证证明责任。

来源：建工律评