施工合同纠纷案件中，一方提出了具体的工程造价数额，另一方不认可该数额又不申请鉴定的，应当怎样确定工程造价？

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在建设工程施工合同纠纷案件中，一方当事人提供了具体的工程造价数额，另一方当事人对此数额不予认可，但又不申请工程造价鉴定的，此时，应当怎样认定工程造价的数额？

对此问题，最高法院民一庭认为：“《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定‘当事人对自己提出的主张，有责任提供证据’。建设工程施工合同纠纷案件中，如果合同对于工程价款约定了固定价格，则按照合同约定确定工程价款即可；如果合同约定的不是固定价格，则可能需要通过鉴定确定工程造价。实践中会出现的情形：一方提出了具体的工程造价数额，另一方对此数额不予认可但又不申请鉴定，此种情形下，如何确定工程价款？我们认为，如果是承包人提出了具体的工程造价数额，发包人不予认可但又不申请鉴定的，可按照承包人提出的数额确定工程造价；如果是发包人提出了具体的工程造价数额，承包人不予认可但又不申请鉴定的，可按照发包人认可的金额确定工程造价，要避免出现简单驳回承包人全部诉讼请求的情形。如果双方都提出了不同的具体的工程造价数额又都不申请鉴定的，则要根据谁主张谁举证的原则，根据各自的诉讼地位、诉讼请求等因素确定由哪一方承担举证不力的后果。”[1]

笔者对上述非固定价格情形下认定工程造价数额的方式有不同意见，认为上述内容违反了民事诉讼举证证明责任的承担规则，也未区分在承包人主张权利或者发包人主张权利的不同情况下，应依据不同的权利主张作具体的分析，有失简单化。

笔者认为，应当区分承包人主张权利和发包人主张权利两种具体情形，根据案件具体情况确定工程造价数额。详述如下：

一、在承包人向发包人提起的索要工程价款的案件中：1.承包人提出了具体的工程造价数额而发包人不予认可的，属于发包人对承包人证据提出的抗辩，仍应由承包人申请工程造价鉴定。如果承包人经释明仍不申请鉴定的，则应当驳回承包人的诉讼或仲裁请求。2.发包人提出了具体的工程造价数额而承包人不予认可的，应当由承包人申请工程造价鉴定。如果承包人经释明仍不申请鉴定或者虽经鉴定但不能作出鉴定意见的，可以认定发包人自认的工程造价数额。3.双方各自提出了不同的具体的工程造价数额，但均不予认可对方的工程造价数额的，应当由承包人申请工程造价鉴定。如果承包人经释明仍不申请鉴定或者虽经鉴定但不能作出鉴定意见的，可以认定两个工程造价数额中的较小者。

二、在发包人以其超付工程款为由向承包人提起的请求返还工程价款的案件中：1.发包人提出了具体的工程造价数额而承包人不予认可的，属于承包人对发包人证据提出的抗辩，仍应由发包人申请工程造价鉴定。如果发包人经释明仍不申请鉴定的，则应当驳回发包人的诉讼或仲裁请求。2.承包人提出了具体的工程造价数额而发包人不予认可的，应当由发包人申请工程造价鉴定。如果发包人经释明仍不申请鉴定或者虽经鉴定但不能作出鉴定意见的，可以认定承包人自认的工程造价数额。3.双方各自提出了不同的具体的工程造价数额，但均不予认可对方的工程造价数额的，应当由发包人申请工程造价鉴定。如果发包人经释明仍不申请鉴定或者虽经鉴定但不能作出鉴定意见的，可以认定两个工程造价数额中的较小者。

支持上述观点的理由如下：

1.当事人承担举证证明责任，以当事人提出的权利主张或针对该权利的抗辩主张为依据。详言之，原告或仲裁申请人提出权利主张，则对该权利发生的要件事实负有举证证明责任；被告或仲裁被申请人提出的该权利存在障碍（妨碍）、权利已经消灭、权利受到限制的抗辩主张，则应对该主张所依据的事实负有举证证明责任。当承包人向发包人提起索要工程价款的案件时，其工程价款请求权发生的要件事实是发包人欠付其工程价款，而只有在工程造价数额明确的情况下，再结合发包人已付工程款的数额，才能确定承包人主张的工程价款请求权能否发生，故承包人应对工程造价数额负有举证证明责任。当发包人以其超付工程款为由向承包人提起请求返还工程价款的案件时，其返还工程价款请求权发生的要件事实是发包人超付了工程价款，也只有在工程造价数额明确的情况下，再结合发包人已付工程款的数额，才能确定发包人主张的返还工程价款请求权能否发生，故发包人应对工程造价数额负有举证证明责任。

2.对于负有举证证明责任的一方提出的工程造价数额，另一方不予认可的，属于对证据的抗辩。而对证据的抗辩或反驳，无需举证，并不产生举证证明责任承担的问题，亦不导致举证证明责任的转移。换言之，一方针对另一方证据提出抗辩或反驳，既可以不举证仅抗辩，也可以举出反驳性证据[2]用以证明对方证据不具有合法性、真实性和关联性，但无论是否举证，举证证明责任仍由权利主张人承担。例如，在承包人向发包人提起索要工程价款的案件中，承包人提出了具体的工程造价数额而发包人不予认可，属于对证据的抗辩，发包人无需举证，仅提出抗辩即可，发包人也可以举出反驳性证据用以证明承包人的工程造价数额不真实。但是，不论发包人是否举证，鉴于承包人在该案中提出权利主张，仍应由承包人对工程造价数额继续举证或者申请工程造价鉴定，如果承包人不能举证或者拒不申请工程造价鉴定，则由承包人承担举证不能的不利后果。[3]

3.不负有举证证明责任的一方提出的工程造价数额，属于其自认，在负有举证证明责任的一方经释明仍不申请鉴定或者无法通过鉴定确定工程造价数额的情形下，可以对方自认的数额确定工程造价数额，不宜简单驳回其全部诉讼或仲裁请求。双方各自提出了不同的工程造价数额，在负有举证证明责任的一方经释明仍不申请鉴定或者无法通过鉴定确定工程造价数额的情形下，可以不负有举证证明责任的一方自认的数额确定工程造价数额，而如果权利人主张的工程造价数额小于该自认数额时，则系其自由处分其民事权利的行为，故应以两个工程造价数额中的较小者确定为工程造价数额，亦不宜驳回原告或申请人的全部诉讼或仲裁请求。

综上所述，当事人对其权利主张所依据的事实，负有举证证明责任，该举证证明责任在案件中是恒定的，并不因对方对举证责任人所举证据提出了抗辩或反驳而发生转移，举证不能的不利后果由负有举证证明责任的当事人承担。例如，在承包人向发包人提起的索要工程价款的案件中，承包人提出了具体的工程造价数额，虽然发包人不予认可，但鉴于承包人是工程价款请求权的主张人，仍应由其申请工程造价鉴定。如果承包人经释明仍不申请鉴定的，则应当驳回承包人的诉讼或仲裁请求。再如，在发包人以其超付工程款为由向承包人提起的请求返还工程价款的案件中，发包人提出了具体的工程造价数额，虽然承包人不予认可，但鉴于发包人是返还工程价款请求权的主张人，仍应由其申请工程造价鉴定。如果发包人经释明仍不申请鉴定的，则应当驳回发包人的诉讼或仲裁请求。

注［1］：《建设工程施工合同纠纷案件中，在需要通过鉴定确定工程造价的情形下，若一方提出了具体的工程造价数额，另一方对此数额不予认可但又不申请鉴定的，人民法院应该如何认定工程造价？》，载杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第69辑（2017年第1辑），人民法院出版社2017年版，第250～251页。

注［2］：反驳性证据是一方当事人提出的针对对方所提证据，以证明该证据不具有合法性、真实性和关联性的证据，是对证据反驳的依据。详见张卫平著：《民事证据法》，法律出版社2017年版，第22页。

注［3］：关于对证据的抗辩与实体抗辩的区别，可参阅张卫平著：《民事证据法》，法律出版社2017年版，第298页。

来源：建工律评

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