游戏擅用金庸小说元素判赔2000万，附二审判决书
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2021年11月26日，北京知识产权法院就完美世界诉玩蟹科技手游《大掌门》中使用《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》四部小说的人物名称、生平介绍、武功、装备、关卡、人物间关系、人物与武功间关系、人物与装备间关系等元素著作权侵权及不正当竞争案作出二审判决，维持北京朝阳法院一审判赔2000万等。
附二审判决书：
北京知识产权法院
民事判决书
（2021）京73民终1265号
上诉人（原审被告）：北京玩蟹科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村奥北科技园领智中心北楼4层401室（东升地区）。
法定代表人：程*，经理。
委托诉讼代理人：张*，北京市立方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王*，北京市立方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：完美世界（北京）软件科技发展有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：鲁*寅，总经理。
委托诉讼代理人：江*远，男，完美世界（北京）软件科技发展有限公司员工，住山东省潍坊市。
委托诉讼代理人：张*，北京砥德律师事务所律师。
上诉人北京玩蟹科技有限公司（简称玩蟹公司）与被上诉人完美世界（北京）软件科技发展有限公司（简称完美世界公司）因侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）于2020年12月30日作出的（2019）京0105民初22319号民事判决(简称一审判决)，向本院提起上诉。
本院于2021年4月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2021年7月23日，上诉人玩蟹公司的委托诉讼代理人张、王，被上诉人完美世界公司的委托诉讼代理人江远、张到本院接受了询问。本案现已审理终结。
上诉人玩蟹公司向本院提起上诉请求：1．撤销一审判决第一至四项，改判驳回完美世界公司的全部诉讼请求；2． 本案一、二审诉讼费用由完美世界公司承担。
事实和理由：
一、完美世界公司获得《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》四部小说（简称涉案小说）相关权利授权的链条存在瑕疵，一审判决未查明完美世界公司是否有权利基础，属于未查清基本事实，应当撤销一审判决并发回重审，或查清事实后依法改判驳回完美世界公司的起诉。
1．根据一审判决查明的事实，2013年4月广州出版社出版发行的涉案小说纸质图书中，版权页明确写明了“本书版权由查良镛（金庸）先生授权广州市朗声图书有限公司在中国大陆专用使用”。根据该版权声明，著作权人已将涉案小说在中国大陆地区的著作权授权广州市朗声图书有限公司，故其无权再在中国大陆地区进行著作权授权。因此，金庸签署的2015年3月29日的《授权书》及2016年1月20日的《游戏软件改编授权合约之补充协议一》存在重大权利瑕疵，根据上述版权专用权的授权，金庸在签署时已不享有在中国大陆的版权使用权。完美世界公司无法基于此获得相应授权，其授权链条存在重大瑕疵。
2．完美世界公司于2016年1月20日受让有关权利，但该协议中并未就权利义务转让之前完美世界公司是否有权进行维权等进行特别约定，因此，完美世界公司自2016年1月20日起才有可能依约取得涉案小说的相关授权，一审判决却认定玩蟹公司在2015年7月31日协议书终止后便已构成对完美世界公司的所谓侵权，存在基本事实认定错误，应当依法撤销一审判决并发回重审，或查清事实后予以改判。
二、玩蟹公司开发、运营的移动终端游戏《大掌门》（简称涉案游戏）使用的被诉侵权相关元素或者来源于公有领域，或者系对涉案小说进行合理借鉴、合理使用，不属于对涉案小说的改编，未侵害涉案小说的改编权。具体而言，涉案游戏中使用的部分元素如人物名称等来源于公共领域，仅有少量内容对涉案小说进行了借鉴，但未涉及涉案小说的表达，仅系从涉案小说的具体情节和表达中抽取角色名称、简单的人物性格特征，人物关系、人物与武功之间的简单关系等进行利用，属于对涉案小说思想层面的借鉴，未使用与涉案小说实质性近似的独创性表达，未侵害涉案小说的改编权。一审判决相关事实认定和法律适用均存在错误。
三、一审判决在认定涉案游戏内容构成著作权侵权的情况下，同时认定玩蟹公司对涉案游戏的介绍构成不正当竞争，系对同一行为进行重复法律评价，属于认定事实及适用法律错误。
四、完美世界公司自其与玩蟹公司签订的《协议书》终止后即2015年8月1日起，就已经知道被诉行为，其于2018年10月26日提起诉讼时已超过其应当知道之日起两年，依照相关法律法规规定，本案即使认定侵权成立，侵权损害赔偿数额应自完美世界公司起诉之日即2018年10月26日起向前推算两年进行计算。
五、即使法院认定玩蟹公司实施的被诉行为构成侵权，由于完美世界公司未举证证明其实际损失，侵权损害赔偿数额应按照玩蟹公司因使用涉案小说中相关元素所获利润计算。经专业评估机构评估，涉案小说中相关元素对涉案游戏的利润贡献率不超过1．6168%， 按照原告起诉之日起向前推算两年进行计算，涉案游戏因使用涉案小说中相关元素的获利数额不超过72万元。即便从2015年8月1日起计算至玩蟹公司停止侵权行为的日期2019年7月31日，涉案游戏因使用涉案小说中相关元素的获利亦不超过158．09万元。
六、即使法院认定玩蟹公司实施的被诉行为构成侵权，参考著作权的合理许可使用费计算损害赔偿数额，一审法院判决的金额亦明显畸高，应予以调整。
1．玩蟹公司与完美世界公司2013年10月1日签订的《协议书》中约定的*%许可使用费率不属于合理的许可使用费费率，该许可使用费率远高于正常的市场许可价格。
2．即使参考上述远高于市场正常许可价格的许可使用费率，计算完美世界公司起诉前两年应得的损害赔偿数额，一审法院判决确定的赔偿数额仍明显畸高。
3． 即使参考上述远高于市场正常许可价格的许可使用费率，计算2015年8月至019年7月期间完美世界公司应得的损害赔偿数额，一审法院判决确定的赔偿数额仍明显畸高。
4．一审法院判决确定的赔偿数额远高于涉案小说相应的许可使用费标准，参考完美世界公司获得涉案小说所支付的许可使用费进行计算可知，使用涉案小说开发一款手游的许可使用费约为220万元，一审法院判决确定的赔偿数额明显畸高。
七、一审法院判决确定的赔偿金额，严重偏离涉案小说中相关元素在涉案游戏中的市场价值，背离了根据知识产权市场价值计算侵权损害赔偿数额的赔偿原则，请求二审法院依法查明事实，对一审判决确定的赔偿数额予以调减。八、涉案游戏对涉案小说中相关元素的使用，并未导致完美世界公司的社会评价降低，故玩蟹公司依法不应承担消除影响的法律责任。
完美世界公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法， 玩蟹公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，故请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。
完美世界公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：
1．判令玩蟹公司停止制作、宣传、运营或授权他人运营游戏《大掌门》；
2．判令玩蟹公司在中国知识产权报及网址为www．17173．com、www．dazhangmen．playcrab．com、www．playcrab．com的网站上公开发表声明，以消除影响；
3．判令玩蟹公司针对著作权侵权行为赔偿其经济损失60 000 000元；
4．判令玩蟹公司针对不正当竞争行为赔偿其经济损失20 000 000元；
5．判令玩蟹公司支付合理费用9900元及诉讼财产保全责任保险费用40 000元。
事实和理由
完美世界公司系中国领先手机在线游戏开发及运营商。2016年1月20日，完美世界公司支付巨额授权费自著名作家查良镛（笔名金庸）处获得涉案小说及其元素在游戏改编开发、发行及运营方面的独占权利。2013年1月，完美世界公司发现玩蟹公司开发、运营的称涉案游戏上线，并于苹果商店等各大手机软件市场提供下载。玩蟹公司未经完美世界公司或查良镛许可，在涉案游戏中使用涉案小说中的人物、武功、武器装备、故事情节等元素。
2013年10月1日，玩蟹公司与完美世界公司关联公司完美世界（北京）软件有限公司（简称完美世界软件公司）等签署《协议书》，约定玩蟹公司可继续使用涉案小说内容至2015年7月31日，并向查良镛及上述完美世界软件公司等支付授权金。此后，玩蟹公司共支付授权金9 299 571．62元。但玩蟹公司在2015年7月31日后仍继续使用涉案小说内容，严重侵犯了完美世界公司针对涉案小说取得的改编权。
此外，玩蟹公司还在涉案游戏宣传中使用金庸及涉案小说的元素，攀附金庸及涉案小说知名度,使相关公众认为涉案游戏由涉案小说改编而来，构成不正当竞争，给完美世界公司造成巨大经济损失。
一审法院经审理查明：
一、与完美世界公司及玩蟹公司经营情况相关的事实
完美世界公司成立于2014年10月23日，经营范围包括技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；基础软件服务；应用软件服务；软件开发；软件咨询；电脑动画设计；从事互联网文化活动等。
玩蟹公司成立于2009年10月10日，经营范围包括技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；技术进出口；设计、制作、代理、发布广告；利用信息网络经营游戏产品等。
二、与涉案小说著作权权属相关的事实
2013年4月，广州出版社出版发行涉案小说第2版纸质图书，图书封面、封底署名“金庸”，版权页载明“本书版权由查良镛（金庸）先生授权广州市朗声图书有限公司在中国大陆专有使用”。涉案小说中包含东方不败、任我行、郭靖、黄蓉等诸多知名人物，围绕这些人物展开剧情，构建了宏大、完整的武侠世界。
2015年3月29日，金庸出具《授权书》，委托林乐怡收取其任何到期应有的收入及资本，以法律行动或其他方式在任何司法管辖区管理、处理、修改、修订、终止及强制执行任何其与第三方就其有效存续的版权或其他知识产权的任何文学作品或其他作品所订立的任何合约、契约、许可书、买卖或交易，以及与任何司法管辖区向其到期欠债人、商号或公司进行起诉及进行申请破产程序。
2016年1月20日，完美世界软件公司（甲方，原名北京完美时空软件有限公司）、完美世界公司（乙方）、明河社出版有限公司（丙方，以下简称明河社）、查良镛（丁方）共同签署《游戏软件改编授权合约之补充协议一》，就涉案小说授权事宜达成合意，主要内容如下：
（一）鉴于。明河社、查良镛于2002年1月1日订立《著作权许可使用合同》，查良镛将包括授权作品在内的12部金庸武侠作品在中国境内除以图书出版形式出版发行简体字中文版本以外的其他专有使用权（包括但不限于改编权、信息网络传播权、翻译权、复制权等）及诉讼维权等权利授予明河社。
查良镛已与完美世界软件公司签署相关授权许可合约，将涉案小说在中国大陆地区的计算机网络游戏软件、电视游乐器软件及移动端游戏软件的改编权及移动终端游戏软件改编权独家授予完美世界软件公司（相关授权协议列表信息约定于附件一，以下简称原协议）。原协议中载有完美世界软件公司与查良镛已签署的授权合约列表。
完美世界软件公司有意将原协议约定的查良镛给予其的授权转让予完美世界公司，且明河社、查良镛同意该转让。
（二）定义。授权作品：指查良镛依法创作并享有著作权等合法权利的四部经典武侠小说，即涉案小说。
作品元素：指授权作品内所具有的包括但不限于作品名称、作品内任务（含名称、特征及人物关系等）、武功武器（含名称、特征及与相应关系等）、其他物品（含名称、特征及相应关系等）、对白、场景、故事情节等元素。
游戏软件产品：指用各种程序和动画效果相结合起来的程序及软件产品，包括但不限于基于个人计算机、游戏机、手机、平板电脑、智能电视的单机版及网络版的软件产品。
（三）原协议权利义务的转让。四方同意，自协议签署之日起，完美世界软件公司依据原协议所享有的权利及应尽的义务全部转让完美世界公司，完美世界公司应按照原协议及本协议的约定享有权利并履行义务。
（四）授权许可。明河社、查良镛同意，在授权区域及授权期间内授予完美世界公司一项应支付授权许可费用的利用授权作品及作品元素改编开发、发行及运营游戏软件产品的权利，具体如下：
1．授权期间：原协议约定的独家改编权利期限均延长至2019年12月31日。授权期间届满前三个月内，完美世界公司、明河社、查良镛三方须就续期事宜予以协商。
2．授权性质：独占许可，不可转让、不可分许可。但明河社、查良镛同意：尽管有前述约定，完美世界公司可将本协议约定之授权由其关联公司所承担并依据授权制作游戏软件产品；在本协议约定的授权期间及授权区域范围内，明河社、查良镛不得再授权任何第三方利用单一作品、授权作品及/或其作品元素进行游戏软件产品的改编开发及运营。
3．授权使用方式：明河社、查良镛同意，在授权期间及授权区域范围内，完美世界公司有权使用授权作品及作品元素改编开发包括但不限于基于个人计算机、游戏机、手机、平板电脑、智能电视的单机版及网络版本的游戏软件产品（不包括VR产品）。完美世界公司有权利用单一作品及其所含的作品元素的全部或一部分进行产品的改编开发工作，并且有权将射雕三部曲中的作品元素混合使用在同一款产品中。
（五）知识产权。明河社及查良镛同意，在授权区域内，如有任何第三方未经授权使用授权作品及/或作品元素进行游戏软件产品的改编、开发及运营以及其他侵权及违法行为的，完美世界公司有权以自己名义单独维权或者与明河社及/或查良镛共同维权。
（六）授权许可费用。各方同意，完美世界公司为获取协议项下的授权，应就涉案小说向查良镛支付授权许可费用合计22 000 000元（不含税，除另有明确约定外，协议所述费用均为不含税费用）。
2016年3月14日，查良镛（金庸）办公室向完美世界公司开具金额为22 000 000元的发票；2016年6月1日，完美世界公司向查良镛支付22 000 000元。
2016年6月24日，委托人林乐怡向受托人完美世界公司出具《委托书》，主要内容如下：林乐怡授权完美世界公司在中国大陆地区独家利用涉案小说及其小说元素改编开发、发行及运营游戏软件产品（包括但不限于基于个人计算机、游戏机、手机、平板电脑、智能电视的单机版及网络版的软件产品）的权利，期限至2019年12月31日止，其中移动端游戏独家授权起始时间分别为《射雕英雄传》2013年11月1日、《神雕侠侣》2013年5月1日、《倚天屠龙记》2013年7月1日、《笑傲江湖》2013年11月1日。授权期至2019年12月31日止。
此外，林乐怡（代表查良镛）授权该公司在上述金庸作品游戏改编权授权期间内，以自己的名义，自行承担费用，采取任何合法手段追究任何第三方的授权行为，包括但不限于擅自使用金庸作品所含元素用于游戏软件产品研发、运营及宣传推广，金庸作品所含元素包含但不限于作品名称、作品内所包含的人物（含人物名称、人物关系）、武功、武器、场景及故事情节等，以及其他未经许可擅自使用金庸作品的侵权或不正当竞争行为。
三、与被诉侵权行为相关的事实
（一）与被诉著作权侵权行为相关的事实
完美世界公司主张玩蟹公司未经授权，在涉案游戏中使用涉案小说的人物名称、生平介绍、武功、装备、关卡、人物间关系、人物与武功间关系、人物与装备间关系，侵害其对涉案小说享有的改编权。
2018年8月17日，完美世界公司委托代理人分别对其在安卓手机及苹果平板电脑上浏览、操作涉案游戏的相关过程申请公证证据保全，北京市东方公证处为此出具（2018）京东方内民证字第10129号及第10128号公证书，两次公证所涉系同一款游戏，游戏界面及玩法一致。公证书主要记载如下内容：通过安卓手机游戏商店或苹果应用商店可下载安装涉案游戏，详情页面显示该游戏为大型多人在线角色扮演类卡牌游戏，开发商为玩蟹公司。根据公证书显示，涉案游戏服务区数量分别为517区及447区。
登录并选择服务区后，游戏自动播放武侠传位等情节，选择“周芷若”等弟子身份并创建门派名称后，即可进入游戏主页，页面中间显示“弟子”“装备”“武功”“练气”“奇遇”“奇宝”选项；页面下方有“主页”“阵容”“江湖”“历练”“奇遇”“寻访”选项。游戏过程中，玩家可通过“寻访”不同的弟子角色，增强对战角色阵容，通过在“江湖”与其他角色对战获取装备等增加战斗力。玩家可随时查看已经拥有的人物、装备、武功、真气、遁甲符、奇宝及上述人物、装备、武功等内容的对应简介。
通过点击“人物”“装备”“武功”等选项，可显示对应卡牌。完美世界公司向本院提交比对列表：
主张在涉案游戏已知152个人物中，直接取材涉案小说共计71个，包括郭靖、黄蓉、黄药师、欧阳锋、一灯大师、洪七公、周伯通、杨过、小龙女、张无忌、令狐冲、东方不败、张三丰、王重阳、郭襄、神雕、独孤求败、风清扬、林朝英、裘千仞、金轮法王、李莫愁、觉远禅师、紫衫龙王、白眉鹰王、金毛狮王、青翼蝠王、任我行、岳不群、左冷禅、任盈盈、周芷若、赵敏、何足道、宋远桥、杨逍、范遥、灭绝师太、成昆、渡劫、渡难、渡厄、田伯光、梅超风、丘处机、尹志平、鹿杖客、鹤笔翁、布袋和尚、向问天、杨康、欧阳克、曲洋、刘正风、马钰、王处一、空闻、空见、空性、鲜于通、殷梨亭、韩千叶、陈友谅、何镇恶、宋青书、黑白子、黄钟公、赵志敏、哲别、老头子、劳德诺；
在涉案游戏已知82种武功中，直接取材涉案小说31种，包括九阳神功、易筋经、纯阳无极功、打狗棒法、黯然销魂掌、独孤九剑、九阴真经、乾坤大挪移、葵花宝典、玉女心经、金刚不坏体、龙象般若功、碧海潮生曲、太极拳、鹰爪擒拿手、玉女素心剑法、金钟罩、一阳指、弹指神通、蛤蟆功、九阴白骨爪、狮子吼、辟邪剑法、玄冥神掌、混元功、空明拳、吸星大法、紫霞神功、寒冰绵掌、全真剑法、太极剑；在涉案游戏已知85件装备中，直接取材涉案小说11种，包括倚天剑、屠龙刀、软猬甲、五金转轮、绣花针、玉蜂针、圣火令、玉箫、淑女剑、君子剑、倚天奇宝。
点击上述人物名称后，可显示对应人物信息（包括人物性格特征、主要经历、独门武功等内容），以及人物与其他不同角色及装备结合后攻击力提升情况。如描述李莫愁，本来单纯善良，可被一个男人抛弃后性情大变，行事狠辣无常，手上人命无数，天赋武功为漫天花雨，与金蛇郎君或小龙女齐上阵生命可提高22%或25%，装备天孤符或红丝绣针，攻击可提高20%或15%。又如描述金毛狮王，绝技狮子吼天下闻名，双目失明后暴虐之气渐减，天赋武功为狮子吼，与张无忌或成昆齐上阵，防御或内力可提高25%，装备屠龙刀，攻击可提高20%。此外，涉案游戏中还可随时通过“掌握武林”版块查看不同人物关系及组合后各项战斗指标的提升情况。
