超约定销售授权品种繁殖材料构成侵害植物新品种权

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【裁判要旨】

受托人超出与品种权人约定的规模销售授权品种的繁殖材料，品种权人起诉追究销售者侵权责任的，人民法院依法予以支持；农业生产受气候变化和田间管理等因素影响，作物产量存在不确定性，销售超产繁殖材料仍需要获得品种权人的授权。

【案号】

一审：（2019）苏01民初660号

二审：（2019）最高法知民终953号

【案情】原告：江苏明天种业科技股份有限公司（以下简称明天种业公司）。

被告：江苏盱眙金桥种子有限公司（以下简称金桥种子公司）、孙焕学。

2004年10月18日，江苏省农科院向农业部申请“宁麦13”小麦品种植物新品种权，于2008年1月1日获得授权。2006年2月，江苏省农科院与明天种业公司签订合同，独占许可明天种业公司生产、经营“宁麦13”小麦品种。

2017年10月16日，明天种业公司与金桥种子公司签订了农作物种子预约生产合同，约定由明天种业公司提供繁殖材料“宁麦13”原种，预约种植面积2000亩，预计产量80万公斤。合同对农作物种子预约生产的环境及技术要求，对包装要求及包装费用、结算价格、付款方式、违约责任等事项作了约定。合同有效期为2017年10月16日至2019年6月25日。

2017年秋，明天种业公司向金桥种子公司提供了3.4万公斤“宁麦13”原种用于秋播。2017年12月4日，明天种业公司领取了农作物种子（苗）繁育基地检疫证明。2018年6月14日，明天种业公司领取了“宁麦13”产地检疫合格证，记载：“宁麦13”种植面积2000亩，实际产量95万公斤。2018年11月至12月，明天种业公司按约回购“宁麦13”种子827575公斤，回购款2398767.5元。此后，金桥种子公司又向明天种业公司购买807575公斤“宁麦13”种子，购种款2527709.75元。上述回购和购买麦种仅作账面处理，麦种始终存在金桥种子公司的仓库。明天种业公司向金桥种子公司提供了有商品来源标识的包装袋，可以盛装80万余公斤种子。

2018年10月29日，明天种业公司公证保全证据显示，该公司委托当地农民到金桥种子公司购买了“宁麦13”小麦种子1万公斤，由没有任何标识的白皮袋包装销售。

明天种业公司认为金桥种子公司虽然是生产“宁麦13”种子的受托方，但金桥种子公司和法定代表人孙焕学超出授权规模，生产、销售未经授权的“宁麦13”种子构成侵权。明天种业公司遂于2019年3月25日向江苏省南京市中级人民法院起诉，请求金桥种子公司停止侵权行为，赔偿经济损失和维权合理费用300万元，并承担诉讼费和保全费。

【审判】

南京中院审理认定，品种权人有生产、销售或授权他人生产、销售授权品种的繁殖材料的权利，同时也有禁止他人未经许可，以商业目的进行生产、销售的权利。对于经品种权人或经其许可的授权人生产和销售的植物新品种的繁殖材料，由于系合法进入流通领域，品种权人将其生产或者许可他人生产的授权品种和繁殖材料投放市场后，其专有销售权即告用尽,他人在市场上合法取得授权品种繁殖材料后再行销售或者使用，不构成侵权。本案中，金桥种子公司从明天种业公司购回“宁麦13”种子来源合法，金桥种子公司再行销售的行为不受植物新品种权所产生的禁止权制约，不侵害明天种业公司享有的植物新品种权。2019年9月26日南京中院作出一审判决，驳回明天种业公司的诉讼请求。

明天种业公司不服一审判决，上诉至最高人民法院，请求依法改判并支持其一审全部诉讼请求。主要理由是：金桥种子公司除了利用有商品来源标识的包装袋销售授权种子外，还利用白皮包装袋大量生产、销售未获得授权的“宁麦13”种子。

最高法院审理认为，根据明天种业公司与金桥种子公司签订的农作物种子预约生产合同，金桥种子公司获得授权生产“宁麦13”种子；根据2018年11月至12月明天种业公司回购麦种及金桥种子公司购买麦种的行为，以及明天种业公司为金桥种子公司提供有商品来源标识的包装袋等行为，金桥种子公司获得销售80万公斤“宁麦13”种子的权利。但是，金桥种子公司获得上述授权并不意味着对生产的所有种子都有按“宁麦13”种子进行销售的权利，明天种业公司授权金桥种子公司销售“宁麦13”种子的数量和范围的意思表示应当是明确无误的。当存在授权不明确的情形时，应当视为金桥种子公司未获得明天种业公司的授权，而不应当作出不利于品种权人的解释。本案中，金桥种子公司销售白皮包装袋“宁麦13”种子并未经品种权人许可，不能依据权利用尽原则免除其侵权责任。应当强调的是，农业生产中受气候变化和田间管理等因素影响，作物产量存在不确定性，丰产和欠收都有可能。在实践中，不能将作物丰收超出预计产量的部分均视为获得按种子进行销售的授权，否则会损害品种权人利益。最高法院遂于2020年11月30日依法改判：撤销原审判决；金桥种子公司立即停止侵害“宁麦13”植物新品种权的销售行为，并赔偿明天种业公司经济损失8万元及维权合理开支2万元；驳回明天种业公司的其他诉讼请求。

【评析】

本案判决早于2021年7月7日施行的最高法院《关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》[以下简称《侵害植物新品种权司法解释（二）》]，本案所明确的法律裁判标准为上述司法解释第7条的规定提供了案例基础和研究材料。本案的主要法律问题是：（一）销售授权品种的繁殖材料导致违约责任与侵权责任竞合如何处理；（二）被诉侵权人在侵害植物新品种权纠纷中可否依据权利用尽原则进行抗辩。

一、销售授权品种繁殖材料导致违约责任与侵权责任竞合如何处理

在植物新品种权纠纷中，如果受托人、被许可人超出与品种权人约定的规模或者区域生产、繁殖、销售授权品种的繁殖材料，就会形成违约责任与侵权责任竞合的现象。

违约责任与侵权责任竞合属于民事责任竞合，是指行为人实施了一个违反民事义务的行为，符合两个或两个以上不同性质法律规范的构成要件，从而引起并导致在法律上多种法律责任并存且相互冲突的法律现象。从权利人的角度看，因不法行为人行为的多重性，使其具有因多重性质的违法行为而产生的多项请求权，因此责任竞合又被称为请求权竞合。从不法行为人角度看，则是民事责任的竞合。调整违约责任和侵权责任竞合问题的立法模式主要有三种：以法国民法为代表的禁止竞合模式，以德国民法为代表的允许竞合模式，以英国法为代表的有限制的选择诉讼模式。[①]

我国民事立法对违约责任与侵权责任竞合一般采取允许竞合模式。我国合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或按照其他法律要求其承担侵权责任。”民法典第一百八十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”据此，在一般民事法律关系中，受损害方可以选择行使一种请求权，如果选择行使的请求权得到实现，那么另一种请求权即告消灭。由于合同纠纷与侵权纠纷在管辖法院、诉讼时效、是否要求过错要件、是否支持精神损害赔偿等方面适用法律有区别，允许受损害方选择有利于自己的请求权提起诉讼，有利于最大限度保护受损害方的权益。

但是，超区域销售植物新品种繁殖材料的行为不宜简单套用上述理论，因为这种在商品流通环节限制销售区域的做法，既涉嫌反垄断法禁止的纵向协议，与反垄断法不相协调，也与权利用尽原则不相协调。为此，《侵害植物新品种权司法解释（二）》第7条区分不同情况予以规定。如果受托人、被许可人超规模或者区域生产、繁殖授权品种的繁殖材料，或者超规模销售授权品种的繁殖材料，可以构成侵权行为。除此之外，如果受托人、被许可人超区域销售授权品种的繁殖材料，则不按侵权行为处理，品种权人或利害关系人可以通过违约之诉追究违约方的法律责任。司法解释的规定是对我国违约责任与侵权责任竞合理论作出的最新贡献。

本案中，金桥种子公司仅获得销售80万公斤“宁麦13”种子的授权，其超规模销售“宁麦13”种子的行为，属于《侵害植物新品种权司法解释（二）》第7条规定的构成违约责任和侵权责任竞合的情形。明天种业公司选择追究金桥种子公司的侵权责任，人民法院应当予以支持。

二、侵害植物新品种权纠纷可否依据权利用尽原则进行抗辩

知识产权的权利用尽是指，经权利人许可合法投入市场的产品，权利人不得干涉对该产品后续的合法使用、处分等行为。权利用尽原则是对知识产权权利行使的必要限制，防止对知识产权的保护超过合理限度，形成过度垄断，阻碍产品自由流通，对正常的社会经济秩序产生不良影响。如专利法在第七十五条第（一）项规定了权利用尽原则：“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。”

但我国种子法和《植物新品种保护条例》均未规定权利用尽原则，在司法实践中适用也很谨慎，究其原因：一是我国于1998年８月加入的《国际植物新品种权保护公约》（以下简称UPOV公约）（1978年文本）并未规定权利用尽原则；二是根据植物新品种的特点，权利用尽原则的内涵与一般知识产权有所区别，在理论界尚有争论。UPOV公约（1991年文本）第16.1条规定育种者权利用尽原则的内容为：“受保护品种的材料或第14条第5款所指品种的材料，已由育种者本人或经其同意在有关缔约方领土内出售或在市场销售，或任何从所述材料派生的材料，育种者权利均不适用，除非这类活动：（1）涉及该品种的进一步繁殖，或（2）涉及能使该品种繁殖的材料出口到一个不保护该品种所属植物属或种的国家，但出口材料用于最终消费的情况不在此例”，就是考虑到植物新品种的产品同时也可以作为繁殖材料的特殊性，规定了育种者权利用尽只适用于销售，不适用于进一步繁殖等情形。[②]

在司法实践中，有法院在审理侵害植物新品种纠纷中对适用权利用尽原则进行了有益探索。如江苏里下河地区农业科学研究所诉宝应县天补农资经营有限公司侵犯植物新品种权纠纷一案中，[③]江苏省高级人民法院的二审判决明确了在植物新品种纠纷中可以适用权利用尽原则。对于经植物新品种权人或经其许可的授权人生产和销售的植物新品种的繁殖材料，由于系合法进入流通领域，按照知识产权法权利用尽原则，植物新品种权人将其生产或者许可他人生产的授权品种和繁殖材料投放市场后，其专有销售权即告用尽，他人在市场上合法取得作为商品的授权品种繁殖材料后再行销售或者使用不构成侵权。但该判决未明确权利用尽原则不适用于进一步繁殖等例外情形是一个遗憾。

为了适应新形势下植物新品种权保护的迫切要求，最高法院根据UPOV公约（1991年文本）相关内容和司法实践经验，在《侵害植物新品种权司法解释（二）》第10条规定了权利用尽原则。根据该条规定，植物新品种权纠纷利用权利用尽抗辩的前提是授权品种的繁殖材料首次进入市场需经过品种权人许可。本案中，金桥种子公司超规模销售“宁麦13”种子的行为并未经过权利人许可，因此不能适用权利用尽原则进行抗辩。（案例刊登于《人民司法》2021年第32期）

[①]胡卫国：“违约责任与侵权责任竞合研究”，载《法律与经济》2006年第4期。

[②]武合讲：“植物新品种权利用尽原则的适用”，载《种子世界》2011年第5期。

[③]江苏省高级人民法院(2008)苏民三终字第0220号民事判决书，载《最高人民法院公报》2010年第2期。

来源：人民司法