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发包人未经验收擅自使用建设工程，此后在承包人向发包人提起的索要工程款诉讼中，提出承包人的施工质量不合格，主张由承包人返修工程的，该主张能否成立？

发包人在擅自使用建设工程后，不得向承包人主张返修责任，只得主张保修责任。理由如下：

一、《建设工程质量管理条例》第32条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”上述规定仅适用于建设工程未竣工验收、未交付使用的情形，承包人的返工责任建立在发包人不提前使用建设工程的前提下，发包人未经验收擅自使用建设工程的，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，认定承包人关于质量瑕疵的返工义务即行消失，返工责任免除。

二、发包人擅自使用建设工程后向承包人主张质量责任，应当依照《建设工程质量管理条例》第40条第3款规定“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第41条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”，按照建设工程保修的规定处理。如果承包人拒绝保修的，发包人可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第7条关于“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”的规定，以提起反诉的方式向承包人主张返修费用或者工程质量违约金。

来源：建工律评