证券行政和解—证券犯罪刑事合规出罪路径探讨

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证券行政和解制度诞生、发展于域外。自21世纪以来，国内金融市场逐渐活跃，金融制度也不断建立和完善，在本土证券行业中繁育行政监管和解制度的呼声日渐高涨。为了维护证券市场的有序运行、保护投资者正当权益、降低证券监管机构执法成本，借鉴美国、德国等国家以及我国台湾地区的证券监管制度实践经验，2015年正式开始试点证券类行政和解制度。随着证券监管环节行政和解制度的成熟运用和有效实践，2019年12月28日，新颁布的《中华人民共和国证券法》正式在法律层面确立行政和解制度。其中，第一百七十一条明确规定了证券行政和解制度，授予国务院证券监督管理机构的行政执法权。该条还通过规定申请方式、承诺人的主观状态、承诺的实现状况等内容较为完善地限定了和解的条件。2020年8月，中国证监会就《证券期货行政和解实施办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）公开征求意见。《征求意见稿》对《行政和解试点实施办法》（以下简称《实施办法》）作了多方面重要调整。通过扩大行政和解的适用范围、完善行政和解的适用条件、细化行政和解的有关程序等内容的修订，试图解决新证券法与2015年《实施办法》之间的冲突，从而进一步强化对证券投资者合法权益的保障和证券市场秩序的维护。

刑事合规是合规的最后一环，也是最重要的一环。其以符合行政监管为第一道过滤网，以刑事合规附条件不起诉、减免处罚等刑事非罪化、轻罪化措施为激励机制。它是国家在刑事政策方面自上而下推行的正向激励和责任归咎机制，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防企业的刑事法律风险，遵守、制定并实施刑事合规的计划和措施。在实体层面，刑事合规可以作为出罪事由或者量刑激励，与之相反，不合规就会面临刑事制裁；在程序法层面，刑事合规可以作为不起诉激励，通过监督者与责任主体履行承诺避免进入刑事追诉程序。证券犯罪刑事合规是指就证券领域可能发生的刑事风险点进行企业合规治理的举措。这就涉及刑事违法性的判断标准和依据问题，入罪要审慎、出罪要有据。刑法的谦抑性是解释行政和解在刑事案件中出罪的理论基础。

刑事程序具有穿透审查功能，刑事诉讼始终围绕涉案事实的刑事违法性而展开。刑事违法性既要有形式的审查，更要有实质的判断。精准解释实定法的内涵和外延，明确法律法规以外的实质根据来说明违法性。作为最后保障法的刑法在进行违法性判断时必须恪守谦抑原则，既规制立法，也约束司法。正如英国哲学家边沁所说：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”正是这种朴素的法哲学理论延伸出了刑法所以要奉行“谦抑性原则”。

需要特别指出的是，刑法的“谦抑性原则”不能直接作为司法依据适用，需要辩证地、恰当地理解刑法谦抑性的内容。作为司法适用的原则，与刑事诉讼法中的无罪推定、轻罪推定原则相适应，限制刑罚权的发动以保障人权。行政执法中监管机构能够与相对人达成和解的案件是有法律明确规定的条件和标准的，从法益衡量的角度来看是必要的、可行的、有益的。止步于行政执法阶段，避免进入刑事司法程序。当然，不能为了追求适用证券行政和解的比率而歪曲设立证券行政和解制度的真正目的。在个案中，根据案件的不同情况，充分考虑罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则，适度抑制实践中不必要的重刑、重实体法主义倾向，正确判断针对该种行为应当适用的真正部门法。例如，在美国，对于那些不仅触犯行政法规还涉嫌商业犯罪的企业，司法部门经常与其他行政部门进行联合执法，既与其达成行政和解协议并提出实施合规计划的要求，后又达成暂缓起诉协议或者不起诉协议，完成刑事合规出罪。因此，在实践中，需要以刑法的“谦抑性原则”作为指导，在个案中判断是否应当适用证券行政和解这一制度来完成证券犯罪刑事合规非罪化认定。

首先，应从实体上有效衔接行政和解与刑事合规非罪化。目前，证券行政和解的案件不多，《实施办法》第六条、第七条、第十八条等条文严格规定了行政和解的适用条件和程序，束缚了证券行政和解制度的实施，以致2015年至2019年间能查询到的证券和解案例仅有两件。一件是证监会于2019年4月公开的与高盛（亚洲）、北京高华证券及其有关工作人员的行政和解案。该案是证监会自2015年开展行政和解试点以来的首次成功实践；另一件是2020年1月20日公布的与司度（上海）贸易有限公司以及富安达基金管理有限公司、中信期货有限公司、北京千石创富资本管理有限公司、国信期货有限责任公司5家机构及其相关工作人员达成行政和解。作为回报，中国证监会终止了两起案件中对申请人有关行为的调查和审理程序。从上述两起行政和解案件来看，中国证监会在证券监管领域进行行政和解的试点工作，对涉嫌行政违法的企业提出纠正违法行为意见、消除或者减轻违法行为后果的方案将企业合规引入行政和解之中，行政监管激励机制发挥了一定的作用。但是，仅有两起案例的事实也恰恰证明了《实施办法》规定的适用范围与适用条件过于严格，不利于行政相对人提出行政和解申请。并且新证券法和《实施办法》之间存在多处条文规定冲突，导致一些适用争议和执法困惑。因此，《征求意见稿》对于行政和解适用条件进行了大幅调整。例如，对案件类型不再进行限制，这表明了证监会随同司法改革大势深度推行行政和解制度的决心，有利于从实体上有序衔接行政和解与刑事合规非罪化。

其次，应从程序上有序衔接行政和解与刑事合规非罪化。第一，中国证券监管部门尚未制定专门性的合规管理指南，指导企业如何针对特定证券合规风险点建立或者改善证券专项合规管理计划，合法从事证券期货经营活动。这种指引的缺失，很可能让所谓的“积极纠正违法行为”无法落地。更有可能让涉案企业在缴纳行政和解金之后，简单地认为案件已经了结，在建立、改进、完善企业证券合规组织体系，针对虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违法违规行为制定专门的合规章程和员工培训等应对机制方面偷工减料、怠于履行。第二，是否在违法前已经建立证券犯罪合规机制以及是否在和解之后贯彻行政合规的操作规范，都应考虑在未来规定成为和解程序是否启动的条件。另外，需要在行政和解中有待引入完整的企业合规条款。英美国家在行政和解协议中会要求企业签署“合规条款”或者另行签订“合规协议”，这些条款或协议将作为检验企业是否履行行政和解协议的主要依据，在完善行政和解制度中值得借鉴。第三，行政和解制度需要建立监督机制和考验期。借鉴英美等国的有益实践，在达成和解协议之后设定考验期，依照建立或者完善的证券合规计划，行政相对人在此期限内履行相关承诺，监管部门根据个案情况来决定是否派驻合规监督官定期对企业进行监督和验收。上述程序是否应该予以确立，仍需要立法机关进一步明确。

最后，应从实践中有效衔接行政和解与刑事合规非罪化。立法的真正落地才能起到制度设立的目的，否则皆为纸上谈兵。一方面，在调查阶段，行政监管部门和刑事司法部门应有效配合。一般来说，行政程序前置于刑事程序。如果行政监管部门和刑事司法部门没有做到信息共享，不仅可能导致司法资源的浪费，还可能降低企业主动纠错的效率。例如，针对企业合规承诺的监督管理权进行有效对接。行政监管部门和刑事司法部门针对同一企业的审查，原则上应该是“不矛盾、少重复”，尽可能精确定位，避免过度拖延。另一方面，在处罚阶段，将企业进行合理分类。对于因为不懂法、陷入法律认识错误的企业来说，因其主观恶性较小，可以酌情减免资格罚，进行法治教育、整顿或者定期进行监督。对于认罪悔罪、具有积极纠错意愿的企业，在达成行政和解之后指导其规范经营管理，最终达到帮助企业实现合规经营的目的。

中国证券监督管理委员会令

第114号

经国务院批准，中国证监会在证券期货领域试点行政和解制度。为规范行政和解试点相关工作，中国证监会根据国务院批准的试点工作要求，制定了《行政和解试点实施办法》，已经2014年11月21日第66次主席办公会议审议通过，现予公布，自2015年3月29日起施行。 [1]

中国证券监督管理委员会主席：肖钢

2015年2月17日

行政和解试点实施办法

第一章 总 则

第一条 为了试点开展证券期货领域行政和解工作，规范行政和解实施行为，保护投资者的合法权益，根据有关法律、行政法规的规定，制定本办法。

第二条 本办法所称行政和解，是指中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）在对公民、法人或者其他组织（以下简称行政相对人）涉嫌违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定行为进行调查执法过程中，根据行政相对人的申请，与其就改正涉嫌违法行为，消除涉嫌违法行为不良后果，交纳行政和解金补偿投资者损失等进行协商达成行政和解协议，并据此终止调查执法程序的行为。

第三条 实施行政和解，应当依照本办法规定的条件、程序和期限。

第四条 实施行政和解，应当遵循公平、自愿、协商、效能原则。中国证监会不得向行政相对人主动或者变相主动提出行政和解建议，或者强制行政相对人进行行政和解。

第五条 行政和解协议的订立和履行，不得损害国家和社会公共利益，不得损害他人合法权益。 [2]

第二章 行政和解的适用范围与条件

第六条 行政相对人涉嫌实施虚假陈述、内幕交易、操纵市场或者欺诈客户等违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定的行为，案件符合下列情形的，可以适用行政和解程序：

（一）中国证监会已经正式立案，且经过了必要调查程序，但案件事实或者法律关系尚难完全明确；

（二）采取行政和解方式执法有利于实现监管目的，减少争议，稳定和明确市场预期，恢复市场秩序，保护投资者合法权益；

（三）行政相对人愿意采取有效措施补偿因其涉嫌违法行为受到损失的投资者；

（四）以行政和解方式结案不违反法律、行政法规的禁止性规定，不损害社会公共利益和他人合法权益。中国证监会派出机构负责查处的案件，试点期间不适用行政和解程序。

第七条 案件有下列情形之一的，中国证监会不得与行政相对人进行行政和解：

（一）行政相对人违法行为的事实清楚，证据充分，法律适用明确，依法应当给予行政处罚的；

（二）行政相对人涉嫌犯罪，依法应当移送司法机关处理的；

（三）中国证监会基于审慎监管原则认定不适宜行政和解的。 [2]

第三章 行政和解的实施程序

第一节 申请与受理

第八条 中国证监会实施行政和解，由专门的行政和解实施部门（以下简称和解实施部门）负责，与中国证监会的案件调查部门（以下简称案件调查部门）、案件审理部门（以下简称案件审理部门）相互独立。

第九条 行政相对人自收到中国证监会送达的案件调查通知书之日起，至中国证监会作出行政处罚决定前，可以向中国证监会提出行政和解申请。

第十条 行政相对人提出行政和解申请的，应当提交申请书及相关申请材料。申请书应当载明以下事项：

（一）申请人的基本情况；

（二）申请行政和解的主要事实和理由；

（三）申请人就其涉嫌违法行为提出改正或者减轻、消除危害后果的方案；

（四）中国证监会要求载明的其他事项。行政相对人为法人或者其他组织的，应当提交其依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律、行政法规以及公司章程、合伙协议规定所作出的关于申请行政和解的内部决定。

第十一条 行政相对人申请行政和解，应当如实向中国证监会提交有关材料，并对其申请材料的真实性、准确性负责。

第十二条 对于行政相对人提交的行政和解申请书及相关申请材料，和解实施部门应当办理登记手续，并向行政相对人出具行政和解申请接收凭证。需要行政相对人补正申请材料的，申请人应当按照和解实施部门要求提交全部补正材料，和解实施部门在申请人提交全部补正材料后出具行政和解申请接收凭证。

第十三条 和解实施部门应当在出具行政和解申请接收凭证之日起5个工作日内就案件是否符合本办法第六条规定的条件、是否存在本办法第七条规定的情形等书面征求案件调查部门的意见。

第十四条 案件调查部门应当自收到和解实施部门征求意见书面材料之日起20个工作日内书面反馈意见。反馈意见应当包括以下内容及相关材料：

（一）案件是否符合本办法第六条规定条件、是否存在本办法第七条规定情形的明确意见；

（二）截至反馈意见时，案件调查的具体情况以及是否掌握行政相对人涉嫌违法的部分证据或者证据线索的材料；

（三）其他需要提交的材料。案件调查部门在向和解实施部门书面反馈意见后，行政和解申请受理前，发现新的事实、证据，认为案件不再符合行政和解受理条件的，应当及时告知和解实施部门。

第十五条 行政相对人在案件移送案件审理部门后，作出行政处罚决定前提出行政和解申请的，和解实施部门除依照本办法十三条的规定征求案件调查部门意见外，还应当按照相同程序和时限征求案件审理部门的意见。

第十六条 案件审理部门应当在收到和解实施部门征求意见书面材料之日起20个工作日内书面反馈意见。反馈意见应当包括以下内容及相关材料：

（一）案件是否符合本办法第六条规定条件、是否存在本办法第七条规定情形的明确意见；

（二）截至反馈意见时，案件审理的具体情况；

（三）其他需要提交的材料。

第十七条 行政相对人的行政和解申请符合本办法第六条规定条件的，由和解实施部门自向行政相对人出具行政和解申请接收凭证之日起40个工作日内向行政相对人出具受理通知，并抄送案件调查部门、案件审理部门、行政和解金管理机构。不符合本办法第六条规定条件，或者存在本办法第七条规定情形的，由和解实施部门自向行政相对人出具行政和解申请接收凭证之日起40个工作日内向行政相对人出具不予受理通知，并抄送案件调查部门、案件审理部门。

第十八条 立案调查不满3个月的案件，行政相对人提出行政和解申请的，不予受理，但有特殊情况经中国证监会主要负责人批准的除外。

第十九条 中国证监会受理行政和解申请后，在与行政相对人达成行政和解协议之前，不中止对行政相对人所涉案件的调查工作。受理的行政和解申请案件已经移送案件审理部门审理的，案件审理部门应当中止对案件的审理。

第二十条 行政相对人在提交行政和解申请后，中国证监会正式受理前，可以申请撤回行政和解申请。行政相对人有权通过口头或者书面方式申请上述工作人员回避。 [2]

第二节 和解协商

第二十一条 和解实施部门自作出受理行政和解申请决定之日起，可以与行政相对人就以下事项进行沟通和协商：

（一）行政相对人涉嫌违法行为的情况；

（二）行政相对人涉嫌违法行为可能给社会造成的危害、给投资者造成的损失；

（三）行政相对人愿意承担的行政和解金数额及交纳时限；

（四）行政相对人可以采取的其他纠正涉嫌违法行为以及积极消除、减轻涉嫌违法行为危害后果的措施；

（五）行政和解协议的具体内容；

（六）行政和解协议的执行保障措施；

（七）其他事项。

第二十二条 行政和解协商应当以当面协商的形式进行。中国证监会进行协商的工作人员不得少于两人，并应当向行政相对人出示执法证件。

第二十三条 和解实施部门与行政相对人进行行政和解协商的期限为三个月。经中国证监会主要负责人批准，可以延期。

第二十四条 行政和解协商实行回避制度。实施行政和解的工作人员有下列情形之一的，应当回避：

（一）是行政相对人的配偶、父母、子女等近亲属；

（二）与案件有利害关系；

（三）与行政相对人或者案件有其他关系，可能影响案件的公正处理。

第二十五条 中国证监会在与行政相对人进行行政和解协商过程中，可以就所涉及的专业问题征求证券交易所、期货交易所、登记结算机构等相关机构或者有关专家学者的意见。 [2]

第三节 行政和解协议的签订和执行

第二十六条 中国证监会与行政相对人就涉嫌违法行为的处理进行沟通、协商，达成一致的，签订行政和解协议。行政和解协议应当载明以下事项：

（一）行政和解的事由；

（二）行政相对人交纳行政和解金的数额、方式；

（三）行政相对人对涉嫌违法行为进行整改以及消除、减轻涉嫌违法行为所造成危害后果的其他具体措施；

（四）行政相对人履行行政和解协议的期限；

（五）需要载明的其他事项。行政相对人为法人或者其他组织的，其关于签订行政和解协议的决定，应当履行《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等相关法律、行政法规规定及公司章程、合伙协议规定的决策程序。

第二十七条 行政和解金数额的确定应当考虑下列情形：

（一）行政相对人涉嫌违法行为如被查实依法可处以罚款或者没收违法所得的金额；

（二）行政相对人因涉嫌违法行为所获收益、所避免的损失；

（三）其他人因涉案违法行为所遭受的损失；

（四）需要考虑的其他情形。中国证监会在就行政和解金的数额与行政相对人进行协商的过程中，可以采取适当方式，就投资者损失情况听取投资者的意见。

第二十八条 中国证监会应当依照规定公开行政和解协议的主要内容。达成行政和解协议的行政相对人为上市公司、非上市公众公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人的，应当按照中国证监会及证券交易场所的相关规定履行信息披露义务。

第二十九条 行政和解协议达成后，由和解实施部门监督行政相对人在协议规定的时限内履行协议规定的义务。和解实施部门应当在行政和解协议达成后2个工作日内将达成行政和解协议的情况书面告知案件调查部门、案件审理部门、行政和解金管理机构。案件调查部门在收到书面告知后应当中止案件调查。行政相对人履行全部义务后，和解实施部门应当向行政相对人出具行政和解结案通知，并抄送案件调查部门、案件审理部门、行政和解金管理机构。案件调查部门、案件审理部门应当依照规定终止案件的调查、审理。 [2]

第四节 行政和解程序的终止

第三十条 有下列情形之一的，中国证监会应当终止行政和解程序：

（一）中国证监会在受理行政相对人的行政和解申请后，达成行政和解协议前，经调查发现新的事实、证据，认为案件不再符合行政和解受理条件的；

（二）未能在本办法第二十三条规定的期限内达成行政和解协议的；

（三）行政和解协议达成后，行政相对人不履行行政和解协议的；

（四）中国证监会在受理行政相对人的行政和解申请后，行政和解协议执行完毕前，发现行政相对人存在所提供的行政和解材料有虚假记载或者重大遗漏等情形的；