指导案例168号中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷案评述

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我国法对于基于法律行为的不动产物权变动采取区分原则，法律行为是否成立与生效，依照法律行为成立与生效的标准判定；物权变动是否发生，依照法律规定的基于法律行为的物权变动规则判定。因不符合物权变动规则而不能发生物权变动效果的，法律行为的效力不因此而受到影响。

168号指导性案例正确地阐释了不动产物权变动的区分原则，对办理此类案件有着深远的指导意义。本案中，陈志华等三人以房屋作为抵押物，为中信银行东莞分行自2013年12月31日至2014年12月31日期间对亿阳公司等授信产生的债权提供最高额抵押，但是，由于陈志华等三人尚未取得案涉房屋所占土地的土地使用权证，案涉房屋因房地权属不一致，故未能办理抵押登记，最高额抵押权并未依法设立。因此，中信银行东莞分行不能主张行使抵押权。但是，由于我国法对不动产物权变动采取区分原则，涉案房屋未办理抵押登记的事实并不会影响涉案《最高额抵押合同》的效力。根据，《民法典》第143条，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。本案中，案涉《最高额抵押合同》的当事人系完全民事行为能力人，其订立《最高额抵押合同》的意思表示真实，该《最高额抵押合同》也并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故而有效。根据该合同，陈志华等三人有义务确保自己对涉案房屋“拥有完全的、有效的、合法的所有权或处分权”“依法取得权属证明的抵押物已依法获发全部权属证明文件，且抵押物不存在任何争议或任何权属瑕疵”。但是，实际上，陈志华等三人并未取得土地使用权证，从而导致案涉房屋因房地权属不一致而未能办理抵押登记。因此，陈志华等三人构成违约，应当承担违约责任，依约对中信银行东莞分行进行损害赔偿。

168号指导性案例还考虑到了合同双方各自对涉案抵押权不能设立的过错，根据《合同法》第119条（减损规则），妥善地将损失在当事人之间进行了分配，有利于实现公平正义。由于东莞市房产管理局已于2011年明确函告辖区各金融机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记，故中信银行东莞分行对于涉案房屋无法办理抵押登记亦有过错。法院根据减损规则，适当地减轻了陈志华等三人的赔偿责任。在未来，由于《民法典》第592条第2款在原《合同法》第120条的基础上新增规定了过错相抵规则，故法院亦可根据过错相抵规则来减轻抵押权人的损害赔偿额——本案中，中信银行东莞分行在2011年就收到了东莞市房产管理局《关于明确房地产抵押登记有关事项的函》，知悉房地权属不一致的房屋不能办理抵押登记，其在2013年与陈志华等三人订立《最高额抵押合同》时，对涉案房屋无法办理抵押登记应有预期。相较于减损规则，过错相抵规则的解释成本更低，也更能实现以贷款全额为基数的按比例分配。否则，减损义务何时产生，应予减损的部分是多少，法院都负有更多的阐明义务。因为《民法典》已经颁布，故将来法院亦可根据过错相抵规则进行裁判。

综上，168号指导性案例对不动产物权变动的区分原则进行了精准的阐释，正确区分了抵押权等不动产物权变动的效力和法律行为的效力，在担保交易蓬勃发展、物权变动频繁的当下，对类似案件具有良好的指导示范作用。

来源：人民法院新闻传媒总社