独立反担保函欺诈的认定
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【裁判要旨】
反担保函中的开立人兼具受益人的权利，故其有权向反担保人请求付款。该权利为追偿权，需要符合两个要件：受益人有权依据独立保函向开立人索赔和开立人有权向反担保人追偿索赔。与此相对应，反担保函欺诈也应存在两种情形：一是开立人明知受益人欺诈仍向受益人付款，并转而依据反担保函向反担保人请求付款，该情形即为双重欺诈；二是开立人并不以受益人欺诈为前提，而是基于其自身为反担保函受益人身份，独立向反担保人欺诈索赔，该情形应适用独立保函欺诈的一般规定，并不以双重欺诈为要件。独立保函欺诈中的欺诈与传统民法中的欺诈并不完全相同，应按照专门司法解释的规定予以认定。
【案号】
一审：（2014）豫法民三初字第3号
二审：(2018)最高法民终880号
再审审查：（2020）最高法民申6932号
【案情】
原告：阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有限公司〔UBAF（Hong Kong）Ltd.〕（以下简称UBAF）。
被告：中国银行股份有限公司河南省分行（以下简称中行河南省分行）。
2010年12月25日，凯迈公司向中国银行洛阳分行申请开立预付款保函。开立保函申请书中载明：“保函的被担保人均为HJ公司、卡塔尔航建，受益人为韩国现代，保函的开立方式为由中行河南省分行电开委托UBAF转交给受益人韩国现代”。2010年12月31日，中行河南省分行以UBAF为受益人开具了反担保预付款保函,载明：“按照卡塔尔航建的要求，请UBAF根据我行反担保函，按照如下格式和内容为韩国现代开立由我行承担责任之保函。”在反担保函中，中行河南省分行承诺：“我行一经通过已认证SWIFT报文收到UBAF初次索赔请求，我行即向UBAF支付不超过5980833.4美元之款项，UBAF的已认证SWIFT报文应当依照上文引述的保函载明之条件引述我行反担保函的函号和出具日期，并且应当说明UBAF已经收到一份要求UBAF根据保函付款的初次书面索赔请求……我行反担保函的到期日应当为贵公司保函到期日之后30日，但在任何情况下不得超过2012年1月30日。任何反担保函项下的索赔和所需文件，我行必须在期满当日或者之前在我行上述办公地址收到。”“自HJ公司将从韩国现代收到的预付款收益，即金额为5980833.4美元之款项汇给卡塔尔航建之日起，我行反担保函即告生效”。涉案保函、反担保函均约定“受《见索即付保函统一规则》（URDG758）约束”。
2011年12月6日，韩国现代依据预付款保函，通过韩国外换银行向UBAF发出书面索赔请求。12月9日，UBAF向中行河南省分行发出书面索赔请求，称已经收到韩国现代提交的一份初次书面索赔请求，要求中行河南省分行根据反担保预付款保函支付5552787.75美元。12月14日，UBAF向韩国外换银行发出电文，以不符点不符合URDG758号出版物758第15条的规定，且有证据表明韩国现代的索赔构成欺诈，拒绝支付索赔。12月15日，中行河南省分行向UBAF发出电文，以UBAF索赔请求存在不符点拒绝索赔，并通知UBAF：河南省洛阳市中级人民法院根据侵权纠纷发出了法庭支付令。同日，UBAF再次发出书面索赔电文，并称“收到了预付款保函项下的见索即付书面请求，符合保函的条款”。12月19日，韩国现代通过韩国外换银行向UBAF再次发送索赔电文，除声明作为联合体的HJ公司和卡塔尔航建违反基础合同项下义务外，还附加了二者违约的支持声明。后韩国现代主张预付款保函项下款项，以UBAF为被告，诉至香港高等法院，该院判决认定12月19日的索赔为相符索赔。
UBAF向一审法院起诉，请求中行河南省分行向其支付反担保预付款保函项下款项及利息。本案主要围绕反担保预付款保函下的索赔及付款问题产生争议。
【审判】
河南省高级人民法院一审判决认为，中行河南省分行在收到UBAF2011年12月15日的索赔电文后，并未发出一次性的拒付通知，根据URDG758的相关规定，其无权再主张该次索赔构成不相符索赔。因此，一审判决支持了UBAF要求中行河南省分行支付反担保预付款保函项下款项及利息的诉讼请求。
中行河南省分行不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。
最高法院二审判决认为，保函受益人的付款请求权，是其基于保函条款对相符索赔的约定，请求担保人根据受益人提交的相符交单履行付款义务的一项权利。如果受益人的付款请求是在尚未获得付款请求权的情况下提出的，则可能构成付款请求权的滥用。根据URDG758第27条关于单据有效性的免责的规定，担保人不对向其提交的单据的真实性与准确性承担责任和义务。因此，作为反担保预付款保函项下的受益人，UBAF还应对单据真实性与准确性负责。然而，UBAF于2011年12月15日向中行河南省分行声称“我行收到了预付款保函项下见索即付请求，符合保函的条款”。实际上，UBAF此时并没有收到预付款保函项下的相符索赔，UBAF收到韩国现代相符索赔的时间是2011年12月19日，因此，UBAF在2011年12月15日向中行河南省分行索赔时提交的单据与真实情况不符，且UBAF对此知情。虽然UBAF在2011年12月19日收到了韩国现代的相符索赔，但在2011年12月15日后，UBAF并未再次向中行河南省分行提出相符索赔，UBAF仍是基于2011年12月15日的索赔主张中行河南省分行应承担付款义务。中行河南省分行是否付款，高度依赖UBAF的表面陈述，并信赖该表面陈述与真实情况确定相符。这也正是独立保函机制得以维持和正常运转的基石。如果事后有证据表明该表面陈述与真实情况不符，即构成最高法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》）第12条第（5）项规定的滥用付款请求权。
UBAF尚未收到预付款保函项下受益人韩国现代的相符交单，且已于2011年12月14日拒付韩国现代，在明知其没有付款请求权的情况下，又于2011年12月15日向中行河南省分行称其已收到相符索赔。UBAF隐瞒事实，虚假提交表面与反担保预付款保函规定相符的索赔，诱使开立人中行河南省分行付款，该行为属于滥用付款请求权，构成欺诈。
《独立保函规定》规定的善意付款是指转开保函情形下，存在保函和反担保函两份保函，即使保函受益人存在欺诈行为，只要保函开立人没有参与欺诈，不知晓欺诈事实而善意付款的，其即有权依据反担保函向反担保人请求付款，人民法院不得以保函受益人存在欺诈为由止付。因此，该款所指系保函开立人对保函受益人存在欺诈行为并不知情的情况下的付款，如果保函开立人实际付款前自身即实施了欺诈或者对欺诈知情而仍付款，则不构成善意付款。本案中，UBAF向韩国现代履行预付款保函项下的付款义务是依据香港高等法院2012年10月24日的判决，而该判决是针对预付款保函项下韩国现代2011年12月19日的索赔。香港高等法院认为韩国现代在2011年12月19日的索赔是相符索赔，且没有证据表明韩国现代存在欺诈，因此判令UBAF向韩国现代履行付款义务。而本案的情形是，UBAF2011年12月15日向中行河南省分行索赔时，自身即存在欺诈。UBAF依据香港高等法院的判决向韩国现代实际付款的事实，无法将UBAF先前索赔时的欺诈或非善意补正为善意。
据此，最高法院二审判决撤销一审判决，驳回UBAF关于中行河南省分行支付反担保预付款保函项下款项及利息的诉讼请求。
UBAF不服，认为二审判决存在民事诉讼法第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项规定之情形，向最高法院申请再审。主要理由为：1.二审错误适用《独立保函规定》第12条第（5）项和第20条。滥用付款请求权的成立需要主观欺骗的故意，而本案中，UBAF并不存在欺骗的主观故意，而是在寻求预付款保函项下其已善意支付的款项得到偿还。在反担保函中，欺诈只能通过保函受益人与担保人串通的形式进行。因此，在没有任何欺诈串通的证据，更未达到《独立保函规定》第20条要求的排除合理怀疑证明标准，原判决认定UBAF实施欺诈，属于法律适用错误。2.二审错误地适用了《独立保函规定》第14条第3款规定。一个担保行要构成欺诈，必须有受益人实施欺诈行为在先。在不存在欺诈串通证据的情况下，由于UBAF根据香港高等法院判决向受益人韩国现代支付了预付款保函项下款项，已构成《独立保函规定》第14条第3款项下的善意付款。3.二审未适用最高法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（以下简称《民法通则意见》）第68条的规定错误，对独立保函欺诈的认定也应适用该规定。该条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案BUAF在任何情况下都无法认定其在2011年12月15日索赔时具备主观恶意或欺骗中行河南分行或其他人的主观故意，更不存在中行河南分行因欺诈行为被诱使作出任何错误意思表示。
最高法院经再审审查认为，关于《独立保函规定》第12条第（5）项和第20条的适用问题。首先，《独立保函规定》第12条第（5）项规定：“具有受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈。”第20条规定：“人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第14条第3款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。”第14条第3款规定：“开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付。”由此可知，以诚实信用和权利不得滥用原则为理论基础，该司法解释在第12条审慎确定了受益人欺诈构成独立性原则的唯一例外情形，并于第14条就临时止付令、于第20条就终局止付判决作了规定，要求法院裁定开立人中止付款、判决开立人终止付款所依据的欺诈情形分别要达到高度可能性和排除合理怀疑的证明标准。其中与本案相关的第12条第（2）项为明显滥用付款请求权的概括性兜底条款，即受益人明知其没有付款请求权，却故意隐瞒事实，仍出具并提交表面与保函条款相符的单据如付款请求书和违约声明，诱使开立人错误付款，故该种滥用付款请求权的行为属于保函欺诈。其次，独立保函的性质是以相符交单为条件的付款承诺，这一属性决定了开立人的付款义务是附条件的，所附条件是受益人请求付款并提交符合保函要求的单据，即相符交单。只有在相符交单的条件成就时，才产生开立人的付款义务，因此，单据是决定开立人能否付款的唯一依据。而本案中，UBAF未收到韩国现代相符索赔的情况下，一方面对韩国现代以不符点拒付预付款保函，另一方面又同时隐瞒事实，违反商业银行诚信，虚假提交表面与反担保预付款保函规定相符的索赔，该行为符合《独立保函规定》第12条第（5）项规定的“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利”的情形，属于独立保函欺诈行为，二审对此认定有事实和法律依据。
关于《独立保函规定》第14条善意付款问题。由于反担保函中的开立人兼具受益人的权利，故其有权向反担保人请求付款，并不以双重欺诈为要件。本案UBAF的行为本身已构成欺诈，无须以韩国现代构成欺诈索赔为前提，故二审对《独立保函规定》有关条款的理解与适用并无不当。
关于原判决未适用《民法通则意见》第68条的问题。《独立保函规定》是针对独立保函问题最高法院专门制定的司法解释，自2016年12月1日起施行。根据特别法优于普通法的原则，独立保函欺诈不同于传统民法下的欺诈概念，《独立保函规定》已就其认定问题予以专门规定，应当优先于其他司法解释适用。UBAF主张认定独立保函欺诈时必须适用《民法通则意见》第68条的规定，缺乏法律依据，也与法理不符。
综上，最高法院认为UBAF的申请再审理由不符合民事诉讼法第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项规定之情形，裁定驳回UBAF的再审申请。
【评析】
一、独立保函欺诈是否要适用传统民事欺诈构成要件
根据《民法通则意见》第68条的规定，一项行为构成欺诈需要满足三个构成要件：一是欺诈行为人实施欺诈的主观故意；二是欺诈人实施了欺诈行为；三是被欺诈人信赖欺诈人的欺诈行为，并因此采取了行动，作出了错误意思表示。民法典第一百四十八条也作了相应规定。独立保函欺诈体现的是对受益人索付进行抗辩的事由，独立保函领域的欺诈区别于一般法上的欺诈，是一个包容性的概念，并不要求行为人有主观故意。从比较法的角度来看，其至少包含欺诈和权利滥用的范畴。[①]欺诈与权利滥用是两个独立的法律概念，但在独立保函领域，二者经常一并使用。《独立保函规定》在制定过程中为与国际规则充分接轨，在认定受益人保函欺诈时排除主观状态，这一点也借鉴了《联合国独立保函和备用信用证公约》中客观主义的界定标准。[②]《独立保函规定》第12条在列举了四种属于欺诈的情形后，第（5）项规定了“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利”的兜底条款。保函欺诈导致的结果是保函项下款项被中止或终止支付。传统民法下欺诈具有特定且单一的含义，导致法律行为无效或可撤销（民法典中将欺诈对法律行为效力的影响统一为可撤销）。这反映出《独立保函规定》中使用的欺诈字眼与传统民法中的欺诈概念并不相同，在此情况下独立保函欺诈并不能简单套用《民法通则意见》第68条的规定。同时，在独立保函高度商业化的运作机制下，受益人的主观状态很难证明；而且主观故意也是由客观行为反映出来的，《独立保函规定》采取的立场考虑到了该领域的特殊性。《独立保函规定》是对独立保函问题的专门规定，其以诚实信用和权利不得滥用原则为理论基础，在参考国际条约、国外立法以及司法实践案例经验的基础上，于第12条审慎确定了受益人欺诈构成独立性原则的唯一例外情形，[③]人民法院理应据此来认定保函欺诈是否成立。
二、反担保函情形中欺诈的类型以及双重欺诈问题
一般情况下，由于开立人只是一个与基础合同没有直接利益关系的金融机构，如果受益人未就保函进行欺诈索赔，那么金融机构一般没有必要就反担保函项下付款进行欺诈索赔。如果受益人根据保函提出的索赔存在欺诈，受益人和开立人之间存在串通或开立人明知受益人欺诈，且开立人依据反担保函实施了欺诈，即构成双重欺诈的情形时，反担保人才有理由拒付反担保函项下的付款。在担保函和反担保函同时存在的情况下，要分别审查两份独立保函是否均存在欺诈的情形，也就是要在双重欺诈的情况下才能分别拒付两份保函项下的付款。因此，在转开独立保函的情形下，存在独立保函和保障追偿权的独立保函即反担保函两份独立保函，此时必须符合双重权利滥用，才能构成两份独立保函独立性原则的例外情形。[④]
由于反担保函中的开立人兼具受益人的权利，其有权向指示人请求付款。该权利属于追偿权，需要符合两个要件：受益人有权依据独立保函向开立人索赔和开立人有权向指示人追偿索赔。与之相对应，反担保函欺诈也存在两种情形：一是开立人明知受益人欺诈仍向受益人付款，并转而依据反担保函向指示人开立付款，该情形即为双重欺诈。即只有担保行明知受益人系欺诈性索款且违反诚实信用原则付款，并向反担保行主张独立反担保函项下款项时，才能认定担保行构成独立反担保函项下的欺诈性索款。[⑤]二是开立人并不以受益人欺诈为前提，而是基于其自身为反担保函受益人身份，独立向指示人欺诈索赔，该情形属于一般的保函欺诈。第一种情形中虽然反担保函中的欺诈与保函中的欺诈存在联系，但保函下存在欺诈无法得出反担保函下同样存在欺诈的结论，要求双重欺诈是其逻辑使然。但第二种情形中反担保函受益人自身主动实施保函欺诈行为，双重欺诈所要求的前提并不存在。在第二种情形下，因反担保函中的开立人自身主动实施了欺诈行为，故应审查其在反担保函项下的索赔是否存在欺诈，而与保函项下的索赔是否存在欺诈无关。本案二审和再审审查均沿袭了这一裁判思路。
三、对于独立保函欺诈的认定标准
独立保函在使受益人获得付款变得高效便捷的同时，也基于其独立性和单据性存在很大风险。独立保函和基础交易相互独立，其合同关系产生于开立人和受益人之间。只要受益人提交表面相符的单据及文件时，开立人就必须履行付款义务。开立人无权过问基础交易合同履行情况，其只能对约定的单据进行审查。开立人处于信息劣势的地位，面对受益人的欺诈或权利滥用，其只能接受此种风险分配安排。但如果制度不对此予以矫正，将会打击金融机构今后开立独立保函的积极性。因此，如果欺诈认定标准过严，会使得优势受益人滥用索款权利却难以被法院制止。
域外存在实质性单据欺诈才构成信用证欺诈的观点，即单据欺诈给申请人或开立人造成了实质性损害。本案中UBAF声称的满足相符索赔的事实在4天后发生，UBAF存在4天的明知没有付款请求权仍滥用索款权利是否给中行河南省分行造成实质性损害的疑问。[⑥]但是，独立保函的见索即付特征，使得中行河南省分行是否付款，高度依赖UBAF的表面陈述，并信赖该表面陈述与真实情况确定相符。UBAF本可在4天后提出相符索赔，但其为个体的商业利益滥用索款权利，从维护独立性这一独立保函制度之基石的角度出发，保函欺诈的认定不一定需要造成实质性损害。
《独立保函规定》第12条的规定从文义解释来看，也不要求受益人的欺诈造成了实质性损害。只要受益人实施了欺诈或滥用权利行为，都可能构成欺诈例外情形。同时，作为风险控制机制，保函欺诈例外规则不能与独立保函的本质属性——高度独立性相互冲突。因此，对于保函欺诈的认定标准，只要确保担保人无需深度介入基础交易关系即可以轻易地、明确地察知担保人索付系恶意的。这就是为什么比较法上的范本均要求欺诈或滥用必须是“明显的”。[⑦]我国在《独立保函规定》中也坚持了审慎的司法干预态度。《独立保函规定》于第14条就临时止付令、于第20条就终局止付判决作了规定，要求法院裁定开立人中止付款、判决开立人终止付款所依据的欺诈情形分别要达到高度可能性和排除合理怀疑的证明标准。
（案例刊登于《人民司法》2021年第29期）
[①]李世刚：“独立担保中国规则的风险控制机制研究——以‘独立保函司法解释'为研究对象”，载《法学杂志》2020年第2期。
[②]殷敏、张晖：“‘一带一路'实践下独立保函若干法律问题阐释——兼评《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》”，载《上海大学学报（社会科学版）》2019年第3期。
[③]张勇健、沈红雨：“《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的理解和适用”，载《人民司法》2017年第1期。
[④]张勇健、沈红雨：“《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的理解和适用”，载《人民司法》2017年第1期。
[⑤]参见（2017）最高法民再134号民事判决书。
