在房屋上设立居住权但未登记，能排除对房屋的强制执行吗？

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民法典第三百六十八条规定，设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。可见，居住权设立的时间就是完成登记的时间，这与房屋物权的设立规则相一致，彰显了居住权物权化的属性。不过，在房屋未进行登记时，如果具备了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第二十八条规定的四个条件时，将会成立物权期待权，并具有了排除执行的法律效力。据此，笔者认为，与物权“同宗”的居住权也会和房屋一样，在具备一定条件的情况下，虽未进行登记，也可以产生排除执行的效力，这就是未登记的居住权期待权。

一、居住权期待权排除执行的可行性论证

在最高人民法院（2020）最高法民申1860号再审民事裁定书中，将物权期待权表述为，“物权期待权是指案外人对案涉房屋虽尚不享有《中华人民共和国物权法》意义上的物权（所有权），但因具备了物权的实质性要素，依法可以合理预期通过办理不动产登记将该物权期待权转化为《中华人民共和国物权法》意义上的物权（所有权），即对不动产所有权登记至其名下的期待。”

从物债两分的物权理论分析，以房屋为例，买受人欲取得某一房屋的所有权，要先签订一个债权性质的买卖合同，然后再逐步地支付价款、交付房屋直至更名过户取得物权。可见，某一个标的物由出卖人向买受人流转的过程，实际上就是一个债权向物权转化的过程。在这个过程当中，交易的标的物是逐步向买受人“迈进”的，在这个“迈进”的过程中，必然要有一个点，在这个点上，物权距买受人仅“咫尺之遥”，虽未进行物权登记，但在法律上却有对其用物权进行保护的价值和必要，甚至可以排除法院的执行，这个点上的权利就是物权期待权。

既然这个物权期待权可以对抗法院的执行，就显然具备了物权的对世功能了，要给它一定的“外衣”以对外公示，以保护交易安全。这个“外衣”就是物权期待权的认定标准，也就是《异议复议规定》第二十八条当中规定的四个条件。对于同样具有物权属性的居住权来说，在其设立时由债权向物权“迈进”的过程中，当然也会有一个点，在这个点上将会成立居住权期待权，当然也有适用物权期待权的余地。申言之，居住权期待权排除执行可行性的法理基础就是物权期待权排除执行的裁判规则。

二、居住权期待权异议之诉裁判思路探究

根据居住权人役性的特点，结合物权期待权异议之诉审理的裁判思路，要妥善审理居住权期待权异议之诉，可从以下几个方面着手：

1. 时间标准。《异议复议规定》第二十八条规定的物权期待权可以排除执行的第一个标准是，在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，也就是这个合同订立的时间一定是在法院查封之前。基于同样的立法目的考量，居住权期待权也应该遵循同样的规则，即当事人间的居住权合同一定要在法院查封之前签订。

2. 占有标准。《异议复议规定》第二十八条规定的物权期待权可以排除执行的第二个标准是，在法院查封之前已经合法占有该不动产。房屋本不应以占有作为其物权设立的标准，但在成立物权期待权的场合，占有是债权向物权“迈进”的最为关键和实质的一步，也是最容易识别的一步。所以，占有标准是物权期待权的核心标准。从居住权供他人生活居住的制度本意来看，居住权中“占有”的“核心”性应更强，对占有的判断标准将会是居住权期待权异议之诉的审理重点。判断标准除应与物权期待权的判断标准一致外，还要考虑居住权的特殊属性，居住权人除了可以提供证据证明事实上的占有，水电费、物业费票据，邻居或者社区的证言外，还可以是特定身份关系的证据，例如配偶子女关系等曾经共同居住的事实。

3. 价款标准。《异议复议规定》第二十八条规定的物权期待权可以排除执行的第三个标准是，已支付全部价款，或依约支付部分价款。作为房屋的物权期待权，价款标准十分重要。不过，由于居住权可以无偿设立，所以居住权期待权在此点上略有不同。若当事人间设立的居住权为无偿，价款标准的识别便丧失意义；相反，若当事人间设立的居住权为有偿，价款标准的判断才有价值。据此，在价款数额上的审查应有所放宽，可以是象征性的支付，也可以相当于租金甚至是低于租金等均无不可。

4. 过错标准。《异议复议规定》第二十八条规定的物权期待权可以排除执行的第四个标准是，非因买受人自身原因未办理过户登记。在物权期待权的情况下，如果因买受人的原因未办理案涉房屋的过户登记，则因其自身的过错程度甚巨，纵然在其他方面其由债权接近物权的距离几近为零，也会因其未更名的过错而使该距离变得“遥不可及”，从而不具备排除执行的可能性。同理，在居住权期待权的场合，如果因居住权人的原因未办理居住权登记，同样也是不能排除执行的。但在此时，笔者认为，居住权为满足特定人生活居住需要的这一目的性，决定了居住权人弱势群体的身份要素极其明显。因此，在考量居住权期待权人的过错程度时应进行适当地弱化。例如，在物权期待权场合，买受人如果因不舍承担更名费用而不去进行过户登记，就会被认为是明显的过错而使其权利不能排除执行；但如果是居住权期待权，在居住权人因更名费用问题而未进行登记时，就应结合更名费用的多少，居住权人经济能力的大小等原因做进一步的审慎衡量，不能像物权期待权一般径行认定其有过错而不能排除执行。

来源：怪兽法圈