第六十二条 无民事行为能力人作为原告提起离婚诉讼的特别规定

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【条文】

第六十二条　无民事行为能力人的配偶有民法典第三十六条第一款规定行为，其他有监护资格的人可以要求撤销其监护资格，并依法指定新的监护人；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。

【条文主旨】

本条是关于无民事行为能力人作为原告提起离婚诉讼的特别规定。

【条文理解】

一、制定本条的背景情况

本条是在《婚姻法司法解释（三）》第8条规定基础上，对应《民法典》修改完善而成。《婚姻法司法解释（三）》第8条规定：“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为，其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。”对比该条，本条变动主要表现为：将“有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为”修改为“有民法典第三十六条第一款规定行为”。理由在于，严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为在法律评价上一般都是配偶作为监护人实施的严重侵害被监护人合法权益的行为，鉴于《民法典》对此已有专门规定，故直接引用《民法典》相关条文更为精炼和全面。至于将“依照特别程序要求变更监护关系”修改为“要求撤销其监护资格，并依法指定新的监护人”，则同样是与《民法典》第36条的表述保持一致，进一步明确应先撤销、再指定。

司法实践中，具有完全民事行为能力人可以自行判断感情是否确已破裂，从而决定是否提出离婚。但对欠缺民事行为能力人而言，则有不同。欠缺民事行为能力人包括限制民事行为能力人和无民事行为能力人两类。由于其不能完全辨认甚至完全不能辨认自己行为，不排除配偶一方有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力或限制民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为。对此，由于《民法典》第28条已经规定配偶是第一顺位的法定监护人，故在该欠缺民事行为能力人没有意定监护人的情形下，配偶不可能作为该欠缺民事行为能力人的第一顺位监护人，代表其向自己提出主张，而其父母等其他有监护资格的人在其已有法定监护人的情形下，也不能直接代表其维护权益。为解决这一矛盾，我们认为，有必要先撤销配偶的法定监护权，并由人民法院依法指定新的监护人以维护欠缺民事行为能力人的权益。鉴于配偶一方上述严重侵害无民事行为能力人权益的行为，违反了夫妻之间的扶助义务、破坏了夫妻间的感情基础，婚姻已经名存实亡，故有必要及时解除该特殊情形下的婚姻关系。

但从现实情况看，无民事行为能力人的离婚问题，实务中争议较大。涉及无民事行为能力人离婚的案件主要有无民事行为能力人作为原告一方离婚的诉讼和作为被告一方应诉离婚的诉讼。在无民事行为能力人为离婚案件的被告情形，如果无民事行为能力人在之前具有完全民事行为能力时已经与其近亲属（配偶除外）、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，则可依照《民法典》第33条规定，由该监护人作为其法定代理人参加离婚诉讼。如果无民事行为能力人没有意定监护人，则可根据《民法典》第39条规定，由人民法院认定配偶终止担任监护人，另行确定监护人代表无民事行为能力人参加诉讼。但在无民事行为能力人有必要作为原告提起离婚诉讼情形，则司法实践中认识并不统一。在2011年《婚姻法司法解释（三）》实施以前，各地法院大多数不予受理，或通过调解方式结案。但也有法院作出过实体裁判。例如，朱泽民代理无行为能力人范淑华诉梅成林离婚一案中，法院就驳回了原告范淑华的离婚诉讼请求。2000年，上海市长宁区人民法院受理的植物人状告下落不明的妻子离婚案被称为植物人离婚第一案，其中法院就支持了植物人原告的离婚请求。这两起案件事实上是确认了无民事行为能力人离婚可由他人代理起诉。相关地方法院指导意见中也持肯定态度。例如2005年，《山东省高级人民法院全省民事审判会议纪要》中则提出了“在婚姻关系存续期间丧失民事行为能力的无民事行为能力人可由他人代理起诉离婚，但需要根据特别程序变更无民事行为能力人的监护人，由变更后的监护人作为无民事行为能力人的代理人提起诉讼”。

除了司法实务争议，理论界也观点不一：一种观点持否定的态度。理由是：（1）根据《民法典》第28条的规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人由下列有监护能力的人按顺序担任：①配偶；②父母、子女；③其他近亲属；④其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。故在配偶未丧失监护权的情况下，其他顺位有监护资格的人不得取代其监护人的地位，行使法定代理权，提起离婚诉讼。（2）即使其他人通过变更监护，成为无民事行为能力人的监护人，也不得代理提起离婚诉讼，否则不仅超出监护职责的范围，而且侵犯了无民事行为能力人的婚姻自主权。（3）婚姻关系的缔结、撤销或者解除，应由当事人亲自行使，根据《民法典》第161条第2款规定：“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”即需本人亲自实施的民事行为不得代理。（4）无民事行为能力人作为原告提起离婚诉讼，与其作为离婚诉讼的被告完全不同。无民事行为能力人作为被告的离婚案件中，法院可以依法指定法定代理人，目的在于维护被告的合法权益，而不意味着代理人有权代替被告作出离婚的意思表示，当事人之间的婚姻关系是否解除，应由人民法院依法作出裁判。（5）离婚是身份行为，不适用代理。如果的确存在无民事行为能力人的配偶损害其利益的情形，可以通过变更监护人而不是离婚来解决这一问题。

另一种观点则持肯定的态度。理由是：（1）我国的法律法规中并未明确规定法定代理人不能提起离婚之诉。相反，《民事诉讼法司法解释》第148条第2款规定“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼”。故无民事行为能力人提起离婚诉讼于法有据。（2）无民事行为能力人既然可以作为被告参加离婚诉讼，当然也可以作为原告提起离婚诉讼。否则，不能体现公平、对等原则。无民事行为能力人的人身、财产权益将受到限制，不利于保护社会弱势群体的合法权益。（3）法定代理权与一般的委托代理权不同。法定代理权的属性决定了法定代理人可以提起离婚诉讼。法定代理权是以监护权为基础，专门用于代理无诉讼行为能力的公民进行诉讼活动。其中，无民事行为能力人的法定代理人的代理权源自对该无民事行为能力人的监护权。法定代理权基于法律的规定而不同于基于当事人约定授权的委托代理权，与当事人本人意志无关。法定代理人在诉讼中其法律地位相当于当事人，可以行使被代理人享有的全部权利。可以说，正是当事人无法进行法律意义上的意思表示才产生了法定监护权，法律为无民事行为能力人设定法定代理人就是为了补足其行为能力的缺失，使其借助他人的行为能力而实际享有法定权利并履行法定义务。因此，法定代理人有权代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。（4）身份行为不适用代理制度仅针对具有完全民事行为能力的当事人。虽然身份行为如遗嘱、收养、结婚、离婚具有强烈的人身属性，且一旦作出相关行为即对当事人的生活产生巨大影响，必须亲力亲为。但是这是针对可以独自表意和作为的完全民事行为能力人。而无民事行为能力人根本无法进行真实的意思表示。就离婚而言，无民事行为能力人自己无法亲自作为和感受，所以再以所谓的身份行为要求当事人必须亲自实施，未免过于死板和苛刻，也不符合常理和逻辑。（5）变更监护人并不能从根本上解决无民事行为能力人的配偶损害其权益的问题。如果只是撤销了配偶的监护权而不解除婚姻关系的话，配偶与无民事行为能力人的夫妻关系将会处于非常尴尬的境地，一些实际问题无法得到彻底解决，会给以后的生活带来隐患。例如，在夫妻关系尚未解除前，无民事行为能力人的财产就不能从共有财产中分离出来（除非另有约定，但有约定的毕竟是少数），新的监护人也无法对共有财产行使代管权。故在配偶开始侵犯无民事行为能力人的权益时，其婚姻关系一般也无维持的必要。

还有一种观点是持折中的态度，即原则上身份行为不能代理，他人不能代无民事行为能力人提起离婚诉讼，但在特殊情况下应允许该种情况的发生。无民事行为能力人因其不具备民事行为能力，即使是其在婚姻中的合法权益遭受侵害，也不能由其法定代理人提出离婚诉讼，于情于理都无法说通。但是，在特定的情况下如无民事行为能力人受到其配偶虐待并危及生命健康或其配偶恶意侵吞、转移无民事行为能力人的财产时，无民事行为能力人的法定代理人有权向法院提起离婚诉讼，法院在对当事人双方婚姻状况实质审查后，依法作出准许离婚或不准许离婚的判决。

本条原则上采纳了折中的观点。大陆法系中的代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义，与第三人为表意行为，而由被代理人直接承担行为后果的一种法律制度。代理制度具有两方面的作用：一为扩展当事人民事行为能力；二为补充当事人民事行为能力。前者存在于意定代理中，借助代理人的行为，民事主体的能力与活动范围均扩大了。后者存在于法定代理中，欠缺民事行为能力的人不能自主行使权利，由其监护人代其行使权利。通常认为，代理不适用具有人身属性的表意行为，如婚姻登记行为、收养行为、遗嘱行为等，因为这些行为的意思表示具有人身属性，必须由行为人亲自作出。但若一味恪守这一原则，难免会出现不公平的结果。因为不能排除无民事行为能力人有较多的财产，其配偶既不提出离婚，也不照顾对方，而是利用财产管理人的身份挥霍对方财产的情况发生。两相权衡，只有在出现严重损害无民事行为能力人合法权益的时候，才能允许他人代无民事行为能力人提起离婚。因现行法律和司法解释对无民事行为能力人是否可以作为原告提起离婚之诉没有作出规定，故如果一概不允许其离婚，可能会出现在合法婚姻的幌子下肆意侵害无民事行为能力人权益的情况。鉴于原告无民事行为能力，其法定监护人为配偶的特殊情况，本条规定其他有监护资格的人在申请撤销配偶监护权，变更监护关系后可代其提起离婚诉讼。此为特殊情形下对无民事行为能力人的一种救济途径。

在我国，判决离婚的法定理由是夫妻感情确已破裂。被告在诉讼中作出的同意或不同意离婚的意思表示，只是判定法定离婚理由成立与否的证据之一。一般情况下，如被告同意离婚，则判决准予离婚；如被告不同意离婚，则通过其他证据判断夫妻感情是否破裂。被告是否有民事行为能力并不影响离婚诉讼。如被告有民事行为能力，法院将要求他自己作出是否同意离婚的意思表示，此时被告同意离婚的表示可以成为法院认定夫妻感情确已破裂、判决准予离婚的依据；如被告是无民事行为能力人，其法定代理人可代其参加诉讼。法院也会征求代理人对离婚的态度，但这只是判断是否准予离婚以及解决离婚时其他问题的参考，并不意味着代理人可代被告作出是否离婚的意思表示。因此，允许无民事行为能力人在特殊情形下提起离婚诉讼既不违背法理，也能从根本上解决司法实践中存在的问题。

无民事行为能力人由于不具备辨认能力和控制能力，故不能自己参加诉讼，而是由其监护人代理其提起诉讼。这样一来，首先就需要解决程序上的问题，变更无民事行为能力人之配偶的监护权。如确定原告系无民事行为能力人，则其配偶作为其法定第一顺序监护人，也是当然的法定代理人。也就是只有其配偶才能代理他（她）提起相关的民事诉讼。其他亲属要代理其提起离婚诉讼，只有经过撤销监护权的特别程序，变更监护权，才有可能在程序上代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。因此，在提起离婚诉讼之前，应变更监护人。此外，如果允许无民事行为能力人的其他有监护资格的人直接提起离婚诉讼，则可能因对“虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方合法权益的行为”认识不一，使本来能够维持的婚姻关系产生危机，不利于对无民事行为能力人的保护。

二、无民事行为能力人的标准及认定

自然人的民事行为能力制度，是法律为保护弱者的利益，对民事行为能力欠缺者进行救济而设立的制度。法律对于民事行为能力制度采取“年龄主义”和“有条件的个案审查”。司法资源的有限性决定了不可能全部采取个案审查。鉴于人的智力发育水平和人的年龄有密不可分的关系，故可依据年龄界限来区分民事行为能力。我国以8周岁和18周岁作为界限将自然人分为无民事行为能力人和限制民事行为能力人。但是实务中还存在已经达到成年年龄的人欠缺辨认能力和控制能力的情形，对此，法律采用司法个别宣告制度来确认无民事行为能力人和限制民事行为能力人。完全不能辨认自身行为，不能控制自己行为的为无民事行为能力人。未完全丧失辨认能力和控制能力的人为限制民事行为能力人。自然人的民事行为能力是其独立实施民事法律行为的资格，民事行为能力的有无与自然人的意思能力有关，包括理解能力和意思表达能力。理解能力是自然人对自己行为将发生何种效果的认识能力，表达能力是自然人能否将自己的理解完整、明确表达出来的能力，二者都属于事实问题。根据民事行为能力的这种内涵，我们可以这样理解：两者都具备的人当然为有民事行为能力人，两者都不具备的人当然为无民事行为能力人，两者具备其一的人可能为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。我国现行立法对心智正常的人范围内的无民事行为能力人和精神病人的行为能力作出了规定，但除此以外对其他非完全民事行为能力人没有具体的法律规定，只规定了一项认定自然人无民事行为能力、限制民事行为能力的特别程序作为救济。根据《民法典》第17条至第20条的规定，18周岁以上的自然人为成年人。不满18周岁的自然人为未成年人。成年人为完全民事行为能力人。16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人，不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人。本条关注的是成年已婚无民事行为能力人。关于成年的无民事行为能力人的范围，在《民法典》施行之前，我国只规定了包括痴呆症人在内的精神病人。不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。这样的规定显然是在考虑立法当时我国的社会生活状况基础上设立的，但随着经济、社会的不断发展，出现了很多不具备完全民事行为能力条件的成年人，比如植物人、脑萎缩、脑瘫患者等。而这些人的离婚问题又屡屡出现，故对于无民事行为能力人应作扩大解释，其范围应涵盖与不能辨认自己行为的精神病人在本质上相同的植物人、脑萎缩、脑瘫患者等特殊人群。

认定当事人无民事行为能力，主要应当注意以下几点：第一，对于精神病人，人民法院一般应委托司法精神病鉴定机构进行鉴定。具体认定是否患有精神病，以及所患精神病的病情轻重程度。即应以司法精神病学鉴定为理论性、科学性的根据，即采用医学鉴定标准确定。诉讼中当事人为证明肯定或否定患有精神病必须向法院提供证据。人民法院以合法、真实的鉴定意见为定案根据，来认定涉案精神病人的利害关系人所提出的一方当事人是否属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人。第二，对于精神病人，可以参照精神病医院出具的有关诊断证明、鉴定结果加以确认。精神病人在精神病医院诊治过程中，有关专家对精神病人的病情所作出的科学检查、检测等结论性意见，仍可以由法官在作出确认时作为证明材料使用。但应以精神病人的利害关系人无异议为限，或者经开庭质证双方无异议，法院予以采信，或者由其他证据或事实相互印证为审查条件。对于患有其他疾病而丧失民事行为能力的人，也可以参照医院的诊断证明。第三，可以参照群众公认的事实和证据进行认定。在此值得注意的是：必须以无民事行为能力人的利害关系人（法定代理人）对所公认的事实和证据无异议为限。群众公认的事实，应该是无民事行为能力人的住所地村委会、居委会出具的具有真实性的证明材料所认定的事实。同时，也包括周围群众即无民事行为能力人的左邻右舍，对无民事行为能力人长期的起居、生活等基本情况的感知和认识。对这类事实的要求是：能够起到证明无民事行为能力人的病情的情况，比如，精神病人因先天或后天形成的精神疾病和现在仍然继续维持的精神状态，并且是人们均普遍认为和说法一致的事实。第四，关于在诉讼中一方为精神病人的利害关系人向法院提出该精神病人是属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，为解决当事人对此项诉讼的争议，人民法院认为确有必要需按《民事诉讼法》规定程序作出认定的，可告知申请人按特别程序进行诉讼。

三、无民事行为能力人作为原告提起离婚之诉的条件

从实质条件看，离婚有很强的人身性，无民事行为能力人由于欠缺民事行为能力，其诉讼只能由监护人代理，而离婚通常不能代理。所以无民事行为能力人作为原告起诉作为特殊的救济途径，有严格的限定条件。根据本条的规定，其限制条件为无民事行为能力人的配偶存在《民法典》第36条第1款规定的行为：（1）实施严重损害被监护人身心健康的行为；（2）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；（3）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。在司法实践中经常遇到无民事行为能力人的配偶一方为了某些财产利益，既不提出离婚，也不履行夫妻扶养义务，甚至擅自变卖夫妻共同财产的情形。此种情况下，无民事行为能力人可以作为原告提出离婚。侵害无民事行为能力人的利益不仅包括财产利益，也包括人身利益。手段主要为遗弃、虐待。但不限于此，比如说家庭暴力等。换言之，只要有严重损害无民事行为能力人权益的行为，无民事行为能力人就可以作为原告提起离婚诉讼。

从程序条件看，应当由其他有监护资格的人在申请撤销配偶监护人资格并由人民法院依法指定新的监护人后，由新的监护人作为法定代理人，代理无民事行为能力人提起诉讼。这是先决条件，否则会构成诉讼冲突，因为依据法律的规定，配偶是无民事行为能力人的监护人，如果不变更监护关系，会出现法庭上原告席与被告席上是同一人的情况。对此，《民事诉讼法司法解释》第83条也规定：“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定；协商不成的，由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法典第二十七条、第二十八条规定的监护人的，可以指定民法典第三十二条规定的有关组织担任诉讼中的法定代理人。”