从部队转业后自主择业，与企业能建立劳动关系吗？高院连撤两审判决！

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主要案情

陶某原系武警后勤基地技术8级。2008年，陶某从部队转业后自主择业，之后每月从部队领取退役金12242.4元，扣除医保后实发11996.94元。

2009年8月1日，陶某入职北京妇女儿童发展基金会（以下称基金会）从事会计工作，双方未签订劳动合同。陶某每月去基金会工作几日，并按月领取工资报酬。

2018年1月，基金会因被北京市巡视组指出财务组成人员不规范，上级单位要求整改，即告知陶某可挂靠其他单位继续在基金会工作，如不能挂靠，则不能继续在基金会工作。陶某当月中旬答复不同意挂靠，工作至2018年2月28日后办理了工作交接手续。

随后，陶某申请劳动仲裁。朝阳区劳动仲裁委员会裁决确认陶某与基金会2009年8月1日至2018年3月1日期间存在劳动关系，驳回陶某的其他仲裁请求。陶某不服仲裁裁决，向人民法院提起诉讼。

一审法院认为

根据诉讼中双方对劳动关系解除过程的描述，可以认定双方已就劳动关系的解除达成一致，故应认定双方系协商一致解除劳动关系。被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿18000元。关于被告所述双方系非全日制劳动关系的主张，因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定非全日制用工的形式要件，故对其上述主张不予采信。判决确认陶某与基金会2009年8月1日至2018年3月1日期间存在劳动关系，基金会支付解除劳动关系经济补偿18000元，驳回陶某的其他诉讼请求。

陶某与基金会不服一审判决，提起上诉。

二审法院认为

根据双方当事人的陈述，系由于基金会要求陶某挂靠其他单位继续工作陶某不予同意引发的本案纠纷，陶某认可其因此向基金会提交了辞职证明要求基金会填写，并进行了工作交接，上述情形符合协商一致解除劳动关系的情形，陶某并未举证证明系基金会主动将其辞退，故一审法院认定基金会需向陶某支付补偿金并无不当。基金会另主张其与陶某系非全日制用工，不应支付补偿金，但其并未提交证据予以证明，法院不予采信。判决驳回上诉维持原判。

陶某与基金会不服二审判决，向北京市高级人民法院申请再审。

再审法院认为

北京市高级人民法院再审后，作出（2021）京民再3号民事判决书。北京高院认为:

本案的争议焦点为:陶某与基金会之间是劳务关系还是劳动关系。陶某每月从部队领取退役金一万余元并享受医疗保险，属于已经依法享受养老保险待遇的人员，如果认定陶某与基金会存在劳动关系，陶某就存在同时领取两份养老保险的可能，与现行劳动政策不符。其与基金会之间应当按劳务关系处理。原判认定双方存在劳动关系，并判令基金会支付陶某解除劳动关系经济补偿18000元有误，本院再审予以纠正。

据此，北京高院判决如下：

一、撤销北京市第三中级人民法院（2020）京03民终6108号民事判决及北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初54683号民事判决。

二、确认陶孝惠与北京妇女儿童发展基金会于2009年8月1日至2018年3月1日期间不存在劳动关系。

三、驳回陶某的其他诉讼请求。

来源：最高人民法院司法案例研究院