第三十二条 夫妻之间赠与房产能否适用《民法典》合同编相关条款？
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【条文】
第三十二条 婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照民法典第六百五十八条的规定处理。
【条文主旨】
本条是关于夫妻之间赠与房产能否适用《民法典》合同编相关条款的规定。
【条文理解】
一、本条来源及背景情况
本条来源于《婚姻法司法解释（三）》第6条，没有大的变化，仅是在原条文“赠与另一方”的基础上增加另外一种情形即“共有”。主要考虑是：当事人约定将一方所有的房产变更为共有，实际上是将其中的部分份额赠与另一方，与全部赠与本质上并无差别。而且，实践中，当事人约定将一方所有的房产变为共有，即所谓“加名”的情况更为常见，故增加该内容，以使司法解释规范的情形更为全面。夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所有的房产赠与另一方，但没有办理房产过户手续，离婚时赠与房产的一方主张撤销赠与，另一方主张继续履行赠与合同，请求人民法院判令赠与房产一方办理过户手续。在此问题的处理上，原来存在两种完全不同的认识和做法：一是认为夫妻之间有关财产的约定，只要系夫妻双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，就应当认定为有效且对双方产生法律上的拘束力。相对于《民法典》物权编及合同编的相关规定，《民法典》婚姻家庭编对夫妻财产关系的规定属于特别规定，应当优先适用《民法典》婚姻家庭编的规定，故夫妻之间有关房产赠与的约定无需经过物权变动手续，应当按照约定处理，对赠与房产一方主张撤销赠与合同的请求不予支持；二是认为夫妻有关财产的约定合法有效，但依据赠与合同的相关规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”；“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”；“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”婚姻家庭领域的协议常常涉及财产权属的条款，对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥合同法的适用。在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间，合同法对赠与问题的规定并没有指明夫妻关系除外。虽然《婚姻法》第19条规定了夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定对双方有约束力，但就夫妻之间的赠与而言，一方赠与另一方钻戒、珠宝等贵重物品已经交付的，依照《民法典》合同编的相关规定，当然不能随便撤销，这就是所谓的“约束力”。而一方赠与另一方不动产，在没有办理过户手续之前，依照赠与合同的有关法律规定是可以撤销的。我国不动产物权变动采用的是登记生效主义原则，因此，尚未办理房产过户手续的赠与，房产赠与人可以随时撤销赠与，人民法院对赠与房产一方离婚时主张撤销赠与合同的请求应予支持。针对审判实践中的此类争议，本解释进行了规范，明确赠与合同规则适用于夫妻间赠与。
二、本条的法律依据
夫妻间房产给予约定应如何定性？自《婚姻法司法解释（三）》以来争议仍未停止。主要概括起来包括以下四种：其一，赠与说，该说认为，不论是夫妻一方将其个人财产约定为另一方单独所有抑或是双方共同所有，均属于赠与行为。主体身份的特殊性改变不了夫妻间赠与行为的一般赠与属性，无需进行新的制度设计。其二，以婚姻为基础的特殊赠与说。该说认为，夫妻间赠与在本质上仍属赠与，与夫妻财产制约定有着本质区别，但此种赠与系建立在当事人对婚姻和共同生活期待的基础上，具有长期合作性、互惠性以及共享性特点。其三，财产制契约说。该说认为，夫妻间房产给予本质上是夫妻财产制契约，因该行为以身份关系为基础，且往往带有维系感情或与对方永久共同生活之目的，因此首先推定为夫妻财产制契约较为合理，理应直接适用夫妻约定财产制的规定。其四，夫妻财产制契约和赠与分类说。该说认为，应当区分不同的财产给予方式，从而对其作不同的定性；如果是夫妻双方约定将一方的个人财产变更为双方共有，则为夫妻财产制契约。若是夫妻双方约定将一方的个人财产归对方单独所有，则属于夫妻间的赠与。
相关法律依据包括：一是《民法典》第209条第1款的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”夫妻之间赠与房产亦属于依法律行为发生的不动产物权变动，应依照登记生效原则，确认房产转让的效力。以婚姻财产为由将赠与房产转让的效力置于相关物权法律的调整范围之外，依据并不充分。二是《民法典》第685条的规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。”该条并未将夫妻之间的赠与排除在外，为夫妻在赠与房产过户前对未经公证的赠与合同的任意撤销权提供了依据。三是《民法典》第464条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”该条改变了《合同法》第2条第2款关于“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”的原则，明确在没有相关身份关系的特别规定的情况下，可以根据协议性质参照适用《民法典》合同编规定。对于哪些协议可以根据其性质参照适用《民法典》合同编规定，哪些协议根据其性质不能参照适用，法律没有明确规定。一般认为，与人身关系密不可分的、涉及人格尊重和人身权益的，应当属于根据其性质不能参照适用的情况。夫妻之间的赠与虽然基于身份关系，但主要涉及的是财产内容，解释为可以参照《民法典》合同编规定，应当更为符合该条规定的立法目的。有观点认为，夫妻间的房产赠与，表面上是无偿，实质是有偿的，客观无偿而主观有偿。对此，我们认为，该种观点有一定道理，夫妻间房产赠与时，给予人除了表达感情外，当然也希望对方在婚姻家庭关系上能够继续或者开始给予更多的贡献和力量。但这种更多的属于动机或者原因，不具有法律上的意义，而且，此种主观的心理状态也随着感情的变化而处于变化中，实践中也很难加以证明。从体系解释的角度看，在《民法典》婚姻家庭编对夫妻间赠与没有特别规定的情况下，参照赠与合同的规定不违反《民法典》婚姻家庭编与物权编、合同编的协调一致，与《民法典》的精神不明显冲突。
三、本条与夫妻约定财产制的关系
有观点认为，《民法典》第1065条第2款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。”根据该条规定，夫妻之间赠与房产的约定也属于财产约定的内容，该约定对双方具有法律约束力，则赠与方未按约定办理变更登记的，受赠方有权要求继续履行，这也是诚信原则的应有之义。我们认为，夫妻之间基于特殊的身份关系和感情因素，更应当遵循诚信原则。但该款是在夫妻约定财产制度这一前提下对夫妻内部关系所作的规定，与本条适用的情形有着本质的不同。夫妻约定财产制虽与夫妻间无偿给予均属于广义上的夫妻财产契约，但两者在诸多方面有质的差异：（1）两者内涵不同。无偿给予是一方出于令对方财富增值的目的，而夫妻约定财产制是夫妻或者即将成为夫妻之人就夫妻之间的财产关系采用何种夫妻财产制所订立的契约。（2）功能和目的不同。“夫妻财产制契约有排除夫之专制及除去法定财产制之不合理之机能，因此被称为婚姻法上之大宪章。”也即，其功能和目的是总体上安排夫妻财产关系，相反，夫妻间无偿给予的目的在于改变一项特定财产的权利归属。（3）作用时间不同。夫妻财产制契约主要是面向将来发生效力的，是对配偶双方在缔约后新增财产的归属和管理方面所作的规划。夫妻间无偿给予虽也有可能涉及未来财产，但通常针对的是既有财产。（4）合同标的不同。夫妻财产制契约针对的是概括财产或集合财产（部分财产或全部财产）。而夫妻间赠与通常针对的是特定物或可特定化的物。（5）合同性质不同。夫妻财产制契约属于继续性合同，其规则适用具有一般性和可重复性，对双方婚姻关系存续期间持续获得的财产产生持续的约束力，具有长期、概括调整的特定性，是一般性地建构夫妻之间的财产法状态，而夫妻间无偿给予合同属于一次性合同。因此，不宜以《民法典》的上述规定作为本条的法律依据。
四、其他国家和地区的相关规定
世界上许多国家和地区立法对赠与合同的撤销作了规定，但条件各有不同，归纳起来大致有以下五种情况：（1）赠与合同违背法律规定；（2）赠与人经济状况恶化，继续履行赠与合同已不可能；（3）受赠人有损害赠与人及其近亲属的行为；（4）受赠人不履行赠与合同约定的义务；（5）非书面合同且尚未履行给付义务的。下面举例简要介绍相关规定的情况：
1.《德国民法典》以19个条文专门对赠与作了具体规定。该法第530条就撤销赠与作了规定：受赠人对赠与人或者其近亲属有重大侵害行为或者重大忘恩负义行为时，赠与人可以撤销其赠与。赠与人的继承人仅在受赠人因故意和违法行为致赠与人死亡或者阻碍撤销赠与时，始有权撤销赠与。由上可以看出，赠与合同属于要式合同，所规定的赠与撤销权属于法定撤销权，而非任意撤销权。
2.1987年《菲律宾共和国家庭法》第2章专门规定了结婚赠与。其中第86条规定：有下列情形之一的，赠与人得撤销赠与：（1）未举行婚礼的婚姻或依法被宣告自始无效的婚姻，除夫妻财产契约约定的赠与外，适用本法第81条规定；（2）未依法经父母或监护人同意而结婚的；（3）婚姻被撤销且受赠人有欺诈行为的；（4）司法别居中的受赠人为有罪方配偶；（5）附解除条件的赠与，所附条件成就的；（6）受赠人为民法赠与规则所列的忘恩负义行为的。该法第81条规定：出于将来结婚成为夫妻考虑而订定前条规定的协议或合同，当订约人终未结婚的，当事人所订立的财产协议或合同，包括未婚夫妻相互间的赠与，均无效。由此可见，该法规定的包括婚约解除在内的赠与无效的范围较为宽泛，撤销赠与后，赠与人可以请求返还赠与财产。所规定的赠与撤销权属于法定撤销权。
3.1983年《美国统一婚姻财产法》第7节“配偶间财产的转移”规定：配偶间可通过赠与和婚姻财产协议重新划分其财产。该法第10节“婚姻财产协议”第4条规定：对婚姻财产协议的变更或撤销，只能在其后另外设立其他婚姻财产协议。变更或撤销协议的实施无须对价。由此可见，夫妻相互赠与财产和协议撤销赠与是受法律保护的。
4.2002年我国台湾地区“民法”设专节共14条对赠与作出具体规定。其中第408条对赠与合同的任意撤销权作出规定：赠与物之权利未移转前，赠与人得撤销其赠与。其一部已移转者，得就其未移转之部分撤销之。前项规定，于经公证之赠与，或为履行道德上义务而为赠与者，不适用之。第412条对附义务的赠与合同作了规定：赠与附有负担者，如赠与人已为给付而受赠人不履行其负担时，赠与人得请求受赠人履行其负担，或撤销赠与。第416条对赠与合同的法定撤销权作了规定：受赠人对于赠与人，有下列情事之一者，赠与人得撤销其赠与：（1）对于赠与人、其配偶、直系血亲、三亲等内旁系血亲或二亲等内姻亲，有故意侵害之行为，依“刑法”有处罚之明文者。（2）对于赠与人有扶养义务而不履行者。前项撤销权，自赠与人知有撤销原因之时起，一年内不行使而消灭。赠与人对于受赠人已为宥恕之表示者，亦同。第417条还对赠与人的继承人的撤销权作了规定：受赠人因故意不法之行为，致赠与人死亡或妨碍其为赠与之撤销者，赠与人之继承人，得撤销其赠与。但其撤销权自知有撤销原因之时起，6个月间不行使而消灭。从以上规定可以看出，我国台湾地区“民法”不仅规定了赠与人对赠与合同的任意撤销权和法定撤销权，而且对经公证或为履行道德上义务的赠与合同的任意撤销权作了限制。
综观以上若干规定，关于赠与合同是否需要经过公证，在有些国家和地区大致分为两种情况：一类是把公证作为赠与合同生效的要件，另一种则不要求赠与合同必须经过公证。德国、法国、意大利都将赠与合同列为要式合同，要求必须具备公证这一法定形式，未经依法公证的赠与合同原则上是无效的。《德国民法典》第518条对约定赠与的方式作出了规定：为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效，约定需要经公证人公证。未经公证的赠与合同无效，但已经履行的赠与合同除外。《法国民法典》规定，一切生前赠与行为，应以通常契约的方式，在公证人前作成，并应将契约原本留存公证人处，否则赠与契约无效。《意大利民法典》规定，赠与应当以公证的方式作出，否则无效。日本及我国台湾地区允许赠与合同采用书面或者非书面形式，也不要求赠与合同必须经过公证证明。
五、本条的概念解读
1.本条中的“当事人”，是指婚姻房产纠纷当事人中的夫妻。第三人将房产赠与夫或妻，或者夫妻将房产赠与第三人的，该第三人不是条文中的“当事人”。因此，本条所指的“当事人”是狭义的当事人。之所以用“当事人”而不用“夫妻”的概念，是因为涉及赠与房产的离婚纠纷进入诉讼后，其已经成为民事案件的当事人。因此，在审判实践中对“当事人”不应作扩大解释。
2.条文中的“一方”，是指夫妻之间赠与房产关系中的赠与人，“另一方”是指夫妻之间赠与房产关系中的受赠人。
3.条文中的“赠与房产变更登记”是指夫妻双方为实现赠与房产所有权转移，到作为赠与标的物的房产所在地的登记机构办理变更登记，登记后发生物权变动即所有权转移的效力，赠与房屋的产权即由赠与人变更为受赠人。应当指出的是，确认“赠与房产变更登记”的依据是不动产登记簿的记载。不动产登记簿是物权归属和内容的根据，当《房屋所有权证》遗失、损毁，或者其所记载的内容与不动产登记簿记载不一致时，应以不动产登记簿记载的内容为准，认定赠与房产产权转移有效。
4.对“可以按照《民法典》第658条的规定处理”的理解。对此应主要把握两个要点：一是丧失赠与房产合同任意解除权的要件；二是对“可以”二字的理解。关于第一个要点，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，其中的“权利转移”就是办理赠与房产过户登记，凡已办理房产过户登记的，或者虽未办理过户登记，但已办理房产公证手续的，人民法院对夫妻一方关于继续履行赠与合同的请求予以支持。从中可以看出，前述两种情形是丧失赠与房产合同任意解除权的要件。关于第二个要点，本条中用“可以”而不用“应当”来表述，二者虽有一定区别，但不能作任意性解释，不能将“可以”理解为法官的自由裁量权，可以支持当事人的诉求，也可以不支持当事人的诉求。应理解为在不具备前述两种情形时，人民法院对当事人关于继续履行夫妻房产赠与合同的请求，一般不予支持。如果遇到赠与房屋权利转让的瑕疵等特殊情况，应结合具体案情作具体分析，作出妥善处理。
六、本条的适用条件
本条旨在解决夫妻房产赠与合同的任意撤销权而非法定撤销权引起的纠纷，故本条应排除法定撤销权的适用。适用本条应符合以下三个条件：
1.夫妻双方已经签订了房产赠与合同。赠与合同是双方当事人的合意，也是设立赠与权利义务关系的依据，行使任意撤销权必须以赠与合同有效为前提。如果没有签订合同，或者合同尚未有效成立，就不存在行使任意撤销权的基础。
2.赠与的标的物是房产。如果赠与的是动产，根据《民法典》物权编的相关规定，除法律另有规定的以外，动产的物权变动原则上以交付为生效要件。因此，只要交付了标的物，就不能行使任意撤销权。根据《民法典》第225条规定，船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。从体系解释的角度看，上述特殊动产的物权变动也是以交付为生效要件，登记仅是对抗要件。因此，对该类特殊动产，在已经交付的情况下，不应以未办理转移登记为由，支持赠与人的任意撤销权。
3.房产尚未进行转移登记或“加名”的变更登记，赠与人仍是赠与房产的所有权人。不动产物权登记是物权变动的生效要件，发生物权转移的效力。即使一方实际占有另一方的不动产，如果未办理所有权转移登记或者“加名”的变更登记，应当认定为赠与财产的权利尚未转移，除非经过公证，否则，赠与人依然可以行使任意撤销权。《民法典》第659条规定，赠与的财产依法需要办理登记或者其他手续的，应当办理有关手续。由于夫妻共同生活，夫妻一方的财产往往只是名分的不同，实际上大多由夫妻双方共同管理和使用。因此，即使另一方一直合法占有使用该房产，也不能认定房产所有权已经转移，赠与人仍可以撤销赠与。办理房产过户登记后，房产所有权才合法转移给受赠人，同时赠与人的任意撤销权也归于消灭。根据对本条的上述理解，夫妻一方就赠与另一方房产的约定行使任意撤销权，受赠人请求继续履行时，如果赠与房产既未办理房屋过户登记，亦未进行公证，对受赠人的诉讼请求，人民法院不予支持；如果赠与房产已经办理房产过户登记，或者虽未办理过户登记但已办理公证手续的，对受赠人的诉讼请求，人民法院应予支持。登记后赠与房产的产权即已变更为受赠人，不再受本条解释调整。
4.赠与人行使的是夫妻房产赠与合同的任意撤销权而非法定撤销权，一是两者的法律依据和适用条件不同。行使任意撤销权的依据是《民法典》第658条，条件是赠与房产的产权未发生转移，不适用经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同。法定撤销权是基于法定事由，由赠与人行使的撤销赠与的权利。《民法典》第663条第1款对法定撤销权作了规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益；（二）对赠与人有抚养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。”因此，只要具备前述三项事由，不论赠与合同是否经过公证证明，赠与的财产是否已交付，也不论赠与是否属于社会公益和道德义务性质，享有撤销权的人均可以撤销赠与。二是撤销权人撤销赠与的法律后果不同。行使任意撤销权的后果是，生效的赠与合同从此失去效力，合同双方的权利义务解除，赠与物的所有权不变，受赠人的履行请求权也随之消灭。由于行使法定撤销权前，赠与物的权利往往已经发生转移，此时赠与人可以要求受赠人返还赠与的财产。
