发包人为借用承包人资质签订的建设工程施工合同因虚假意思表示无效但不能对抗善意第三人

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裁判要旨

1.发包人借用承包人建筑企业资质，自己管理、建设建筑工程的，可以认定双方签订该建设施工合同时系通谋虚假意思表示，该合同无效。

2.该合同因虚假意思表示的无效不得对抗善意第三人，第三人的合法权益不因当事人之间的虚假意思表示而受到损害。

1基本案情

（一）当事人

上诉人（原审被告）：江西景德镇汉光陶瓷有限公司。

被上诉人（原审原告）：湖南万力建设集团有限公司。

（二）基本事实

一审查明的事实（简要概述）：2013年1月25日，景德镇汉光作为发包人，万力公司作为承包人，签订了《高档日用瓷、艺术瓷生产项目施工总承包合同》。合同对工程名称、承包范围、合同价款、工程款支付、违约责任等内容进行了约定。2013年9月10日，万力公司作为总承包方，安济公司作为分包方，双方签订《装饰工程施工分包合同》。合同主要约定：万力公司将景德镇汉光陶瓷项目装饰工程，以分包分料的方式分包给安济公司。

2015年12月3日，杨培庆作为建行上海分行代表，陆国良作为东亚联合控股（集团）有限公司代表，潘建勋、唐伟东作为景德镇汉光代表，叶雪峰、周文龙作为安济公司代表，在建设银行上海分行造价咨询中心会议室召开工程预（结）算审计工作会。会议形成的会议纪要记载：本工程决算施工单位送审造价为10,486,407元，审价单位审定造价为7,715,930.798元，核减额为2,770,476.20元。

2017年4月13日，潘建勋、唐伟东、杨培庆、陆国良、邹圣根在上海市淮海路上海建设银行办公室召开江西景德镇汉光陶瓷有限公司二标结算会议。会议纪要记载，经建行上海分行审核调整，确定最终结算总价为4,417.1509万元。2017年11月16日，景德镇汉光法定代表人李遊宇在工程审价审定单上签字盖章，其同意以44,171,509.09元作为公司与万力公司全部工程的决算造价。

经核算，景德镇汉光先后付给万力公司133,288,732.89元，还代万力公司支付第三方工程款项5,920,229.5元。另查明，根据景德镇工商行政管理局的备案通知书可知，2014年10月28日起，潘建勋为景德镇汉光的董事兼总经理。因涉及其他案件，景德镇汉光所有的位于景德镇城区三宝村的土地使用权及地上附着物，已于2017年8月25日被依法拍卖。

本案审理过程中，一审法院依据万力公司的申请委托景德镇兴瓷工程造价咨询有限公司对景德镇汉光艺术瓷生产项目二标段建设工程进行造价鉴定，后因鉴定材料不全导致鉴定审核工作无法进行，一审法院终止了该项鉴定委托。

二审补充查明的事实：2013年7月，景德镇汉光、景德镇市重点工程建设办公室对景德镇汉光高档日瓷、艺术陶瓷生产项目（共三个标段）发出招标文件，通过邀请招标方式择优选定施工单位。2013年8月19日，万力公司中标B标段（亦称二标段，工程范围为2#陶瓷手工作坊体验中心、3#艺术工作室与办公楼、6#宿舍楼），被确定为中标人。

在案涉工程二标段施工中，成立了“湖南万力建设集团有限公司景德镇汉光陶瓷项目管理部”，开设了单独的银行账户，备案项目经理为周鸿。景德镇汉光提供的用章申请单显示，项目管理部对外签订合同用印均由潘建勋审核签字。

2017年3月14日，景德镇汉光出具《授权委托书》，委托潘建勋、余耀宗、刘凌波三人处理景德镇汉光与江西省国利建设集团有限公司、江苏汉中建设集团有限公司关于工程一标段、三标段结算，由潘建勋组织与施工总包单位进行工程审计结算，余耀宗、刘凌波协助完成。

工商登记资料显示，景德镇汉光的股权结构为：上海汉光公司持股比例51%，上海伟仁公司持股比例44%，上海安济文化发展有限公司持股比例4%。2014年10月28日景德镇汉光董监事备案资料显示，李遊宇为董事长，潘建勋为董事兼总经理，周鸿为董事。当前，潘建勋仍为总经理。刘凌波证实，潘建勋负责整个公司的基建工作。

潘建勋在一审庭审中证实，虽然说（安济公司）合同与万力公司签订的，实际招标都是景德镇汉光进行，工程的实际管理工作、工程实施过程都是由景德镇汉光下达指挥和安排。整个项目的实施过程都是由景德镇汉光组织实施，万力公司在本项目中也没有人（参加）。

案涉二标段工程竣工后，经诉讼、仲裁，万力公司、景德镇汉光需向18个单位或个人承担工程款等款项支付责任。二审庭审中，万力公司陈述，其与景德镇汉光公司合作，主要是因为双方的高管都是湖南老乡，之前就认识。景德镇汉光为节省开支，就借用万力公司的资质，由自己的团队进行管理，只是象征性地给了万力公司一点钱。项目经理要备案，万力公司不同意用自己的项目经理备案，所以备案项目经理也是景德镇汉光的人员。项目管理部由景德镇汉光控制，以项目管理部名义所发生的分包行为都是景德镇汉光完成，开设的专用账户也是景德镇汉光控制与操作。

在一审诉讼中，万力公司提出司法造价鉴定申请，景德镇汉光公司于2018年2月7日向一审法院提交《不同意湖南万力公司提出司法造价鉴定的意见》。二审中，景德镇汉光提交《司法审计申请书》，申请对案涉二标段工程实际造价进行审定。万力公司认为因鉴定资料缺乏，一审鉴定机构无法鉴定，本案客观上没有鉴定的可能，不同意鉴定。

2裁判结果

一审判决：

一、景德镇汉光支付万力公司工程款21,260,545.49元（16,071,801.509+3,632,120.792+1,556,623.197=21,260,545.498）及利息（利息按本金16,017,801.509元，年利率10.95%，从2017年4月14日起算至还清之日止），限于判决生效之日起十五日内支付完毕；

二、万力公司在前述权利范围内对景德镇汉光所开发的高档日用瓷、艺术瓷生产项目二标段工程拍卖后价款享有优先受偿权；

三、驳回万力公司其他诉讼请求。

二审判决：

一、撤销江西省景德镇市中级人民法院（2017）赣02民初38号民事判决；

二、驳回被上诉人湖南万力建设集团有限公司的诉讼请求。

3改判理由

（一）一审裁判理由（概述）

一审法院认为，案涉工程一直未通过竣工验收，但是依据相关司法解释规定，涉案工程已经交付使用，所有工程视为已竣工。

景德镇汉光陈述，本案工程实际是景德镇汉光股东借用万力公司名义实施的承包行为。潘建勋的证言也陈述，整个施工过程都是由景德镇汉光组织施工，万力公司并没有派驻人员，由于周鸿正好有一级建造师资格证，从成本的角度出发，公司让周鸿挂名项目经理。因此，周鸿担任本案项目经理，是景德镇汉光的决议，与万力公司无关。故景德镇汉光以周鸿同时为上海伟仁公司股东和万力公司项目经理为由，认为万力公司与上海伟仁公司存在关联关系，不能成立。没有证据表明，万力公司与上海伟仁公司之间有共同的股东。景德镇汉光也没有其他证据证明，两家公司高管有交叉任职或两家公司财务混同等情形，无法证实两家公司存在关联关系。

该案争议焦点为：1.2017年4月13日的工程审定审价单是否包含安济公司分包工程款；2.双方是否完成结算，完成结算的时间如何确定；3.款项性质问题。

1. 2017年4月13日的工程审定审价单是否包含安济公司分包工程款

工程审定审价单与结算、会议纪要、附件等文件都是2017年4月13日，由潘建勋、唐伟东、杨培庆、陆国良、邹圣根等经过结算审核、讨论后形成，故工程审定审价并非一个独立的文件，而是各方代表讨论后形成文件的一部分。因此，工程审定审价单包含哪些工程款应当结合结算、会议纪要、附件等来综合认定。2017年4月13日的工程审定审价单不包含安济公司分包工程款项，结算汇总表列明的各号楼主体、装饰、安装部分的工程也与安济公司施工范围无关。

2.双方是否完成结算，完成结算的时间如何确定

该院认为，双方已于2017年4月13日完成了结算。理由如下：第一，2017年4月13日，各方签字确认了工程审定审价单与结算、会议纪要、附件等文件，这些文件对二标段工程价款进行了结算确认。且2017年4月13日形成的工程审计审定单、会议纪要、结算汇总表等，是多方平等参与后形成。第二，工程审计审定单的最终价款是“经建行上海分行审核调整”后最终确定。建行上海分行作为第三方机构，其审核材料具有中立性。第三，潘建勋虽然没有公司明确授权，但其本人是景德镇汉光董事会任命并备案的公司总经理。潘建勋依据其在公司所担任的职务对外实施民事法律行为，构成职务代理，其行为后果应由景德镇汉光承担。第四，公司法定代表人李遊宇是否签字或公司是否盖章，并不能否定潘建勋签字的效力。公司股东内部纠纷，可另行主张权利，但不得以此对抗第三人。第五，2017年4月13日的二标段结算虽然不包含安济公司分包工程价款，但是安济公司工程价款已经于2015年12月3日完成审价审定。因此，截止2017年4月13日，无论是万力公司自己承建，还是分包给他人的工程，亦或是甲指乙包工程等，都已经完成了结算审价。

3.款项性质问题

景德镇汉光先后支付给万力公司133,288,732.89元。其中600万元双方均认可，系万力公司代景德镇汉光向其三个股东的还款，与本案的工程无关。此外，由万力公司付给上海伟仁公司的102,528,068元，对这笔款项的性质，双方存在争议。万力公司向法庭举证上海伟仁公司出具的说明，证明该款项系景德镇汉光各股东之间的资金往来，不属于工程款。景德镇汉光虽进行了答辩，但未能提供相反的证据反驳，应当承担举证不能的法律后果。因此，景德镇汉光直接支付给万力公司的工程款依法认定为24,760,664.89元。

综上，根据双方结算，涉案工程审定价格应为51,887,439.888元（7,715,930.798+44,171,509.09）。根据双方签订的总承包合同约定，“决算审定后付至审定工程结算总造价的90%，余款从工程结算审定日起分两年支付，第一年付7%，第二年付3%保修费”“延期支付工程款的利息，发包人按万分之三支付违约金”。故，截止到2017年4月13日，景德镇汉光应给付46,698,695.899元（51,887,439.888*90%=46,698,695.899），扣除景德镇汉光直接支付的工程款24,760,664.89及代付的工程款5,920,229.5元，景德镇汉光还欠付16,017,801.509元。欠付工程款的利息，按日万分之三计算，即年利率10.95%，从2017年4月14日开始计算。由于景德镇汉光经营状况严重恶化，其主要资产已经被依法拍卖，其已丧失或者可能丧失履行能力，合同约定为“无息”，故对合同中约定的两部分保修费利息的诉讼请求不予支持。

本案中，景德镇汉光高档日用瓷、艺术瓷项目二标段已被依法拍卖，故根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

（二）二审裁判理由

二审认为，案涉《施工总承包合同》约定万力公司承包指定工程施工建设，景德镇汉光支付价款，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的建设工程施工合同的特征，其中万力公司为承包人，景德镇汉光为发包人。然而，案涉《施工总承包合同》系万力公司与景德镇汉光通谋虚假意思表示，理由如下：首先，万力公司出借建筑施工企业资质给景德镇汉光，并以万力公司的名义进行投标、中标，为景德镇汉光实际施工建设案涉二标段工程消除法律、法规障碍，其签订案涉合同时，没有施工建设案涉二标段工程的意思，通过合同表示出来的作为承包人地位以及权利义务内容为虚假的意思。其次，景德镇汉光借用万力公司的建筑企业资质，以万力公司名义设立项目管理部，备案的项目经理由景德镇汉光的董事周鸿担任，对外签订分包合同使用印章均由景德镇汉光基建负责人潘建勋审批，项目管理部的资金往来由景德镇汉光掌控，由自己管理、建设案涉二标段工程，通过合同表示出来的作为发包人的地位以及权利义务内容为虚假的意思。第三，万力公司与景德镇汉光案涉二标段工程的实际操作进行了沟通与策划，签订案涉合同是为了规避招投标、建筑施工资质的有关规定，实际施工由景德镇汉光实施、完成，双方自始缺乏受《施工总承包合同》拘束之意思。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，案涉《施工总承包合同》无效，同时，案涉《施工总承包合同》签订于案涉二标段工程招投标之前，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，亦无效。因此，案涉《施工总承包合同》不能作为认定本案法律关系、确定各方权利义务的依据。一审以案涉《施工总承包合同》为据确定景德镇汉光向万力公司支付工程款，实质上认定案涉《施工总承包合同》有效，适用法律错误。由于在万力公司与景德镇汉光之间不存在建设工程施工承包与发包的法律关系，且案涉二标段工程施工不是万力公司而是景德镇汉光实施完成，在案涉二标段工程上景德镇汉光既是发包人又是承包人，即自己的工程自己建设。万力公司没有实施案涉工程二标段工程建设行为，不是本案承包人，其以案涉《施工总承包合同》为据，要求景德镇汉光支付工程款以及确认其对案涉二标段工程拍卖款享有优先受偿权，缺乏请求权基础。基于此，双方争议2017年4月13日决算结果的效力、工程款计算应当依据江西标准还是上海标准、是否需要通过司法鉴定确定工程款以及2017年4月13日决算的工程款是否包括安济公司工程款，对本案的处理没有意义。景德镇汉光驳回万力公司支付工程款诉讼请求的上诉请求成立，但其主张的理由不予采信；其对案涉二标段实际造价进行鉴定的申请，不予准许。

本案中，万力公司出借建筑企业资质，景德镇汉光借用万力公司建筑企业资质建设自己的工程，在万力公司与景德镇汉光之间形成了建筑企业资质出借与借用的关系，也称被挂靠与挂靠的关系。在工程建设过程中，景德镇汉光借用万力公司的名义与第三人签订分包合同或发生其他法律行为，没有向第三人支付相关款项，已有法律文书确定由万力公司支付工程款或材料款19,461,875.49元（其中景德镇汉光负连带支付责任金额为584,670元）及利息。根据民法基本原理，双方当事人通谋所为的虚假意思表示，在当事人之间发生绝对无效的法律后果，但在虚假表示的当事人与第三人之间，当第三人不知道当事人之间的虚假意思表示时，该虚假意思表示的无效不得对抗善意第三人，第三人的合法权益不因当事人之间的虚假意思表示而受到损害。因案涉二标段工程建设对第三人所负债务，系万力公司出借资质，景德镇汉光以项目管理部名义实施法律行为所致，源于万力公司与景德镇汉光共同行为，应当由万力公司、景德镇汉光共同承担清偿责任。同时，由于案涉二标段工程是景德镇汉光借用万力公司资质自己发包自己建设，建设工程的费用与支出最终均应由景德镇汉光承担。万力公司在清偿有关案涉二标段工程第三人债务后，可向景德镇汉光追偿。

综上所述，景德镇汉光的上诉请求予以支持，万力公司的诉讼请求不予支持。一审判决适用法律错误，予以纠正。引发本案的原因在于景德镇汉光不及时支付第三人工程款，导致万力公司在其他案件中被判承担民事责任，故案件受理费由景德镇汉光承担。

来源：江西民事审判