山东东营在线律师为您普法：http://www.fabang.com/dongying/

裁判要旨

1.以房产使用权折抵工程款，是债务人以其房屋使用权折抵工程款的合同之债，不同于出租人与承租人之间签订的房屋租赁合同，因此不适用“买卖不破租赁”规则；

2.国有土地使用权、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证均未登记在案外人名下，即便案外人实际出资建设，也不属于合法建造人，不能对抗物权公示效力；

3.建设工程价款优先权是法定优先权，鉴于该权利仅影响受偿顺序，不属于排除执行的事由，因此，不属于案外人执行异议之诉审理范围，案外人可以通过执行复议程序或者分配方案异议程序解决；

4.案外人执行异议之诉仅审查案外人能否排除执行，至于执行标的上存在其他有碍或者排除执行的权利，也属于其他民事主体的权利，不属于案外人排除执行的事由。

基本案情

本院在执行东营某银行与东营某公司等金融借款合同纠纷一案中，于2020年9月作出《拍卖通知书》，通知东营某公司将拍卖其所有的不动产一宗（已经办理房产抵押登记）。原告张某认为，其在抵押前已与东营某公司签订租赁合同，用工程款折抵租金，因此，法院不得要求腾房。同时，东营某公司将部分土地使用权已转让给原告张某，张某出资建设了部分房产，该部分房产也没有登记为抵押财产，因此，此部分房产属于原告张某所有，不得执行。此外，案涉不动产是原告以实际施工人身份建设，其享有建设工程优先受偿权。

案例解析

结合张某提起执案外人执行异议之诉的理由，可以归纳为三个问题。问题一是张某主张基于与东营某公司之间租赁关系对抗抵押权进而排除执行是否有事实和法律依据？二是张某主张基于与东营某公司之间《土地使用权转让合同》进而以物权排除执行是否有事实和法律依据？三是张某主张基于实际施工人身份享有优先权进而排除执行是否有事实和法律依据？

关于问题一，其一、假若张某主张的事实属实，根据其主张，租赁合同的签订是为了折抵工程款，因此，东营某公司以房屋使用权抵偿工程款的合同之债实质为债权债务关系，不同于租赁合同关系，不适用租赁关系中“买卖不破租赁”原则；其二、假若张某主张属实且认定为租赁关系，其也没有提供证据证明已实际占有使用租赁物，而占有使用租赁才是具有对抗力的前提；其三、张某提供的证据也不足以证明双方之间客观上存在以房屋使用权折抵工程款的合同关系。因此，张某的该项主张，没有事实和法律依据。

关于问题二，其一、依据法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力。本案中，案涉抵押房产登记在东营某公司名下，应当认定在法律上属于东营某公司的责任财产。即便认定张某主张的转让合同属实，张某也仅是具有请求东营某公司变更权属登记的债权请求权，该请求权无法对抗公示的物权；其二、虽然《中华人民共和国物权法》第三十条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，但上述法律条文仅指合法建造，但本案中，土地使用权、建设工程规划许可证等均未登记在张某名下，张某并不属于上述法律规定的因合法建造的事实行为取得物权的情形，且张某也没有提供证据证明其出资建造的事实，因此，即便诉争房产未办理房产证，也应当认定属于东营某公司所有；其三、再进一步说，即便诉争房产未办理房产证，故而不属于抵押房产，仅能说明优先受偿的范围不及于诉争房产拍卖、变卖款项，但基于房地一体处置的原则，也不能排除对诉争房产的执行。同时，即便东营某银行对诉争的未办理抵押登记的房产不享有优先受偿的权利，但若对此有异议，也仅是东营某公司或者其他债权人有提出异议的权利，原告张某对此无权提出异议。综上，张某的该项主张，也没有事实和法律依据。

关于问题三，案外人执行异议之诉重点在于审查能否排除对执行标的的执行，本案中，即便认定张某基于实际施工人身份享有建设工程优先权，该权利也不能排除对案涉房产的执行，只是涉及到执行分配的顺序问题，案外人应通过执行异议复议程序或者分配方案异议程序解决，而不是通过案外人执行异议之诉解决。同时需要说明的是，案外人执行异议之诉兼具形成之诉和确认之诉的性质，能否排除执行的形成之诉是审查重点，确认权利仅是其附带性功能。因此，在已确定无法排除对案涉房产执行的前提下，对张某是否享有建设工程优先权问题也应不再审理。

来源：东营市东营区人民法院