医疗美容广告中涉及“医生”“专家”的，如何适用法律？

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市场监管总局2021年11月1日公告发布《医疗美容广告执法指南》（2021年第37号），对医疗美容广告中涉及“医生”“专家”等情形如何适用法律问题，提出了指引性意见。

一、医疗美容广告中出现的卫生技术人员、医疗教育科研机构及其人员的名义、形象属实的，应认定为使用医生或者专业人士为医疗广告代言的广告违法行为。

笔者认为，适用《广告法》第十六条第一款第四项、第五十八条第一款第一项实施行政处罚。

二、广告中将未依法取得医师执业资格或医疗教育、科研相关职称的人宣称为“医生”“医学专家”等医学专业人士，足以误导消费者认为其属于医生等专业人士的，应认定为虚假医疗美容广告。相关人员涉嫌非法行医的，要及时通报同级卫生健康行政部门。

笔者认为，适用《广告法》第四条、第二十八条、第五十五条实施行政处罚。需注意的是，市场监管部门将向卫生健康行政部门通报相关人员涉嫌非法行医时，不停止对发布虚假医疗美容广告行为的查处。

三、对卫生技术人员、医疗教育科研人员的专访、专题报道中出现有关美容医疗机构的地址和联系方式等内容的，应认定为以介绍健康、养生知识、人物专访、新闻报道等形式变相发布医疗美容广告。

笔者认为,此类情形下，发布涉案专访、专题报道的广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者，首先违反《广告法》第十九条，市场监管部门应依照《广告法》第五十九条第三款对前述发布者实施行政处罚。如果此类变相发布的医疗美容广告存在虚假违法内容的，市场监管部门应依照《广告法》第五十五条等相关条款查处广告主及广告发布者；其中，对广告发布者可能出现前述条款与《广告法》第五十九条第三款的想象竞合问题，应遵循《行政处罚法》有关“一事不再罚款”的规定，适用法定罚款幅度更重的法条对广告发布者予以罚款处罚。

四、市场监管部门在医疗美容广告监管过程中，发现从事医疗美容活动的机构未取得执业许可或未经过备案的，以及生活美容机构等非医疗机构开展医疗美容广告宣传的，要及时通报同级卫生健康行政部门。

笔者认为，此类情形下，市场监管部门将相关机构涉嫌非法行医的问题通报给卫生健康行政部门的，仍应当依照《广告法》相关条款，对相关广告主、广告经营者、广告发布者发布案涉虚假违法医疗美容广告的行为实施行政处罚。

《广告法》第四条第一款：广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。

第十六条第一款：医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：

（一）表示功效、安全性的断言或者保证；

（二）说明治愈率或者有效率；

（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；

（四）利用广告代言人作推荐、证明；

（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。

第十九条：广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。

第二十八条：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。……

第五十五条：违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；……

第五十八条第一款：有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；……：（一）违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的；……

第五十九条第三款：广告违反本法第十四条规定，不具有可识别性的，或者违反本法第十九条规定，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的，由市场监督管理部门责令改正，对广告发布者处十万元以下的罚款。

来源：市场律法谈