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一、陈某与广州市某医院医疗损害责任案

——拒绝申请医疗损害鉴定的法律后果

【案例要旨】

申请医疗损害鉴定是患方的权利，也是患方履行举证责任的方法，患方负有申请医疗损害鉴定的举证义务。经人民法院释明，患方无正当理由拒绝申请医疗损害鉴定，导致不能通过鉴定查明医学专门性问题的，构成举证妨碍，应当承担不利后果。

【基本案情】

2014年12月24日，患者陈某因“上腹胀痛1天”到广州市某医院住院治疗，初步诊断为左右肝内管多发结石。2015年1月4日，医方经告知说明取得患者同意后行内镜下逆行胆胰管造影术（ERCP）检查。患者术后出现全腹痛、腹胀，以右上腹明显，全腹膜炎体征。急查腹平片示：双膈下游离气体，提示消化道穿孔。上消化道穿孔诊断明确，即完善术前准备，送手术室行剖腹探查术，术中经探查十二指肠未见明显穿孔，为避免探查十二指肠乳头造成更大的损伤，不作缝合处理。将胃管送至十二指肠降段，于后腹膜处放置引流管1条。术后加强禁食、抗炎、营养支持治疗。同年1月26日患者出院。陈某认为医院在手术中未尽到高度注意义务，导致其消化道穿孔，起诉请求广州某医院承担医疗损害责任。

《手术知情同意书》、《电子胃镜/结肠镜（检查、治疗）知情同意书》记载，ERCP术技术复杂、操作难度大，有一定的创伤性和危险性，手术可能致包括十二指肠及胆胰管损伤、消化道穿孔、操作不成功等损伤在内的并发症。一审法院审理期间，患者申请医疗损害鉴定，后以医方无证行医为由撤回申请。一审法院经审查认定医方不存在无证行医的情形，经充分释明，陈某拒绝申请医疗损害鉴定，并表示不愿意预缴鉴定费。

【裁判结果】

一审判决驳回陈某的诉讼请求，陈某不服提起上诉。

生效判决认为，患者主张医方实施手术有过错，致其受到损害，有责任提供证据予以证明。因涉及医学专门性问题的查明，需委托医疗损害鉴定。但经一审法院充分释明，陈某撤回鉴定申请并拒绝申请鉴定，同时表示不预交鉴定费用，不履行必要的举证义务，导致鉴定不能。在此情况下，人民法院不能查清案件涉及的医学专门性问题，应当由患方承担不利后果。据此判决驳回陈某的上诉，维持原判。

【法官说法】

诊疗行为是否违反医疗卫生法律法规规章、诊疗规范、医疗过失行为与损害结果之间是否有因果关系等涉及临床医学专门性问题的事实判断，诉讼中一般通过“同行评价”的方式予以查明。我国民事诉讼对医学专门性问题的查明一般通过委托医疗损害鉴定进行。医疗纠纷大多涉及医学专门性问题，故较之一般民事案件，人民法院审理医疗纠纷案件对医疗损害鉴定意见的依赖程度很高。医患双方均有义务配合鉴定。

医疗损害责任本质上属于过错责任，是一般侵权责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项的规定，主张权利受到妨害的当事人，应当对权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。据此，主张医疗损害责任成立的患方应当承担对医疗过失行为、因果关系、损害等责任构成要件的证明责任。

可见，申请医疗损害鉴定不仅是患者的诉讼权利，也是患方履行举证责任的方法，患方负有申请医疗损害鉴定的举证义务。在人民法院已经明确释明的情况下，患方应履行举证义务，积极申请医疗损害鉴定，预缴鉴定费用，经济困难的，可以申请法律援助。本案中，患者术后出现十二指肠及胆胰管损伤、消化道穿孔本身属于ERCP术的并发症和医疗风险，仅根据术后出现手术并发症的事实不足以推定手术有过错。因医疗行为尤其是手术本身具有高风险，手术预后不良产生并发症是因医疗过失行为所致，还是属于难以防范的并发症范围，涉及医学专门性问题的查明，应当委托医疗损害鉴定予以判断。患方无正当理由拒绝申请鉴定，并拒绝缴纳鉴定费用，导致鉴定不能。人民法院无法通过鉴定查明医疗过错及因果关系两项责任成立要件所涉及的医学专门性问题，应由主张权利受到妨碍的患方承担举证不能的不利后果。

二、李某东等诉张某达（某门诊部）医疗损害责任案

——个体诊所超范围行医、伪造病历资料的责任认定

【案例要旨】

个体诊所超执业许可证核准范围行医，伪造病历资料的，依法应推定有过错，应承担医疗损害责任。个体诊所注销登记的，由其经营者承担责任。

【基本案情】

某门诊部为个体诊所，经营者为张某达，医疗机构执业许可证核准范围不含精神类疾病科目。2015年5月26日12时，患者谢某君因生育后出现抑郁症状，在亲属李某艳陪同下，乘出租车前往门诊部就诊。因患者不愿下车，经李某艳拨打门诊部电话，门诊部医生下楼为在出租车上的患者诊治，诊断患者为抑郁症，开出“脑舒通”胶囊等四种药物，李某艳支付医疗费640元。根据医嘱，谢某君即时口服两粒“脑舒通”胶囊，随后在出租车上沉睡，呼之不醒。李某艳发现谢某君昏睡，数次拨打门诊部电话求助，接线医生告知是正常药物反应，不需要叫救护车。谢某君当天下午约17时在家中死亡。

死因鉴定意见认定，谢某君在患有窦房结、房室结中度脂肪组织浸润等病理基础上发生猝死。经营者张某达承认为患者开出氯氮平或者含有氯氮平的药物。李某艳与门诊部接线医生当天的电话录音材料显示患者服用了氯氮平。广州市黄埔区卫生和计划生育局调查期间，门诊部提交了患者的《门（急）诊通用病历》1本和《医疗机构统一处方笺》2份。患方称当日未书写病历，上述病历是医方为应对调查而伪造。门诊部的医疗机构执业许可证于2016年4月26日被注销，门诊部于同年12月1日注销登记。

【裁判结果】

一审判决某门诊部承担60%的民事责任，向李某东等赔偿622711元。某门诊部不服提出上诉。

生效判决认为，某门诊部伪造病历资料、未取得精神病诊疗许可超范围执业、违反医疗卫生管理法律法规及诊疗规范，应推定有过错，且其过错与患者死亡之间有因果关系，应承担民事责任。因门诊部二审期间已经注销登记，故应由经营者张某达承担责任。据此判决驳回张某达的上诉。

【法官说法】

在医疗纠纷诉讼中，病历真实性对诉讼利益影响极大，是医患双方主要争议事项。无论是公立医院还是民营医院、私人诊所，都应严格按照《病历书写基本规范》、《中医病历书写基本规范》或者《电子病历应用管理规范（试行）》的要求书写病历资料，按照《医疗机构病历管理规定》保管病历资料。这既是规范行医的要求，也是预防医患纠纷的重要手段。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”据此，人民法院一旦发现医疗机构及其医务人员伪造、篡改或销毁病历资料的，可无需经医疗损害鉴定而直接推定医疗机构存在过错。

关于门诊病历、处分笺的书写、管理问题。依据《医疗机构病历管理规定》第十条第一款的规定，门（急）诊病历原则上由患者负责保管。医疗机构建有门（急）诊病历档案室或者已建立门（急）诊电子病历的，经患者或者其法定代理人同意，其门（急）诊病历可以由医疗机构负责保管。案涉门诊病历本应由患方保管，现由医方保管而未举证证明曾取得患方同意；门诊病历书写不符合医疗常规，处方笺记载的药物与患者实际服用的药物不一致，应认定门诊病历、处方笺系门诊部伪造。同时，张某达承认其诊断患者为抑郁症，并开出了氯氮平或者含有氯氮平的药物，电话录音材料证明患者服用了氯氮平。据此，二审判决认定门诊部违规开展精神疾病诊疗活动、伪造病历资料，违规开具精神类药物，致患者服用后诱发猝死，应承担民事责任。

三、梁某深诉广州某医院医疗损害责任案

——误诊误治的责任认定

【裁判要旨】

医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

【基本案情】

2011年5月3日，患者许某因急性腹痛入广州某医院普外科治疗，经诊断为“盆腔炎和阑尾炎”，于5月4日行腹腔镜下盆腔脓肿清除术+阑尾切除术+肠粘连松解术。5月6日1时40分患者突发四肢抽搐，意识丧失，口吐白沫，持续约1－2分钟缓解，意识恢复，经处理后有反复发作，4时35分出现室颤，经持续抢救后仍提示为室颤，未能复律，10时15分宣布临床死亡。

死因鉴定意见认为，患者在患有肠炎、双侧卵巢、子宫及膀胱浆膜表面积脓基础上，符合因腹膜炎致感染性休克死亡。医疗损害鉴定意见为认为：患者死亡原因为严重低钾血症致恶性心律失常而死亡，不符合因感染性休克死亡。患者从5月3日入院至6日发生室颤前，持续为低钾血症而无血压下降、外周循环衰竭等休克表现，其病情变化主要症状是反复抽搐发作及突发室颤，不符合休克的临床表现。患者在5月6日凌晨病情症状表现为持续室颤并反复出现心跳骤停，符合低钾血症所致病理过程。而严重低钾对循环系统可产生严重危害，可引起心室扑动、心室颤动、心脏骤停而猝死。患者出现室颤时医方给予速尿加剧病情。医疗过失行为是导致患者死亡的主要因素，患者自身疾病是次要因素，建议医疗过失参与度为61%－90%。

【裁判结果】

一审判决广州某医院承担80%的民事责任，应向梁某深赔偿595240.96元。广州某医院不服提起上诉。

生效判决认为，患者于5月3日入院时即存在严重的低钾血症，医方未能正确诊断，未能对症治疗。患者严重低钾血症持续至5月6日，出现室颤时医方给予速尿加剧患者病情，存在误治。上述医疗过失致患者持续低钾血症未得到及时纠正，且进一步加重病情，与患者死亡之间存在直接因果关系。据此判决驳回上诉，维持原判。

【法官说法】

由于医学的局限性，疾病的复杂性以及医疗技术水平的差异，从临床医学实践中看，医务人员一时未能正确诊断病情的情形并不鲜见，并非一概的构成过失。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”可见，判断误诊误治是否构成过失，应以“当时的医疗水平”这一标准予以衡量。

审判实践中，一般从以下方面判断误诊误治是否构成过失：一是限于医疗机构的技术水平难以诊断的，比如社区医院、个体诊所等不具有相关影像学检查设备而无法准确判断骨折的情况，强调医方有无及时告知转诊或转院，以及转诊、转院前必要的治疗和协助。二是对于临床症状不典型的，病情有隐匿性的，强调医务人员是否进行了必要的鉴别检查。如隐匿型的冠心病患者因腹泻呕吐而被误诊为肠胃疾病，要考虑是否有必要做进一步的检查以鉴别诊断。三是诊断是否符合规范。如是否需要会诊或辅助检查，医疗行为有无按照操作规范执行。四是诊断、治疗是否有及时性。对病情危重或进展快速的患者，是否迅速安排患者进行鉴别诊断和治疗，如因诊断、检查的无故拖延，造成病情恶化或治疗不及时，构成医疗过失。

本案中，患者5月3日入院电解质检查提示有低钾血症，5月5日、6日电解质检查均明确提示严重低钾血症，医方未重视，未及时采取措施纠正低钾血状态，仅在5月6日1时40分患者病情变化后才在病程记录中写入患者低钾的检查结果，在3时10分给予补钾。患者处于持续低钾状态，心肌受损，短时间内已无法补充至正常量，在4时35分出现难以救治的室颤。患者出现室颤时医方给予速尿，而速尿对低钾血患者有药物使用禁忌症，速尿具有利尿作用会增加钾的排泄而加剧低钾血症，说明医方对患者持续低钾仍然未予以关注。医方根据现有医疗水平足以诊断出患者低钾血症而未能诊断，延误救治，造成患者死亡的严重后果，所以判决其承担80%的民事责任。

四、陆某诉广州某男科医院医疗损害责任案

——诊疗活动严重违反诊疗规范的责任认定

【案例要旨】

医疗机构未履行告知说明义务，严重违反诊疗规范，实施明显不符合医疗水平的诊疗行为造成患者遭受不应有的损害，应承担全部责任。

【基本案情】

2014年1月25日，患者陆某因“射精快几年，左睾丸异常半年，有尿痛，近2天勃起困难”等症状到广州某男科医院就诊。经诊断为：阳痿、早泄，左侧精索v曲张，前列腺炎。医方当天为患者行“高位结扎+包埋+双绝路+埋线术”。患者术后住院10天，医方未书写住院病历。《门诊病历》显示医方在该病历上加盖“治疗过程、疗效、费用及疗程中注意事项（无具体内容）”、“（委托人）同意并签字”章，患者在该处签字。

伤残鉴定意见认定，被鉴定人不存在器质性勃起功能障碍。检查见阴茎根部及远端疤痕形成，勃起时有明显不适感，据《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.8.b）条款，评定患者阴茎包皮疤痕形成影响功能，相当于交通事故十级伤残。医疗损害鉴定意见认为，医方术前告知存在一定不足，精索静脉曲张手术时机不当，术前对阴茎勃起功能障碍的检查不充分，阴茎背深静脉手术及早泄手术指征掌握不严，存在医疗过错。

【裁判结果】

一审判决认定广州某男科医院应承担70%的责任。陆某不服提起上诉。

生效判决认为，某男科医院在病历书写、告知说明、手术适应症等多个方面严重违反诊疗规范，存在明显过错，造成患者遭受本可避免的损害，应改判某医院承担全部责任。据此判决某男科医院向陆某赔偿147645.07元。

【法官说法】

近年来，男科手术医疗不规范问题屡见报端，本案较为集中的暴露出男科手术从诊断到治疗过程中的乱象，具有警示意义。判决指出，医方在病历书写、告知说明、手术适应症等多个方面违反诊疗规范，存在明显过错。虽然一审已经判决医方承担主要责任，但二审判决认为患者本身没有过错，其自身病情不构成减轻责任的合法事由，患者所受损害完全可以避免，改判由医方承担全部责任。

关于手术适应症问题，医方在患者就诊当天即为其行三项男科手术，未进行必要的鉴别诊断及对症治疗。在前列腺炎未充分控制的情况下，即行精索静脉曲张手术；未进行夜间勃起试验（NPT）检查，未明确患者是心理性ED还是器质性ED，未排除心理性、神经性、内分泌性因素，未经其他保守治疗无效即行阴茎背深静脉手术；在诊断患者“阳痿”的情况下，仍然行有创伤的阴茎背神经选择性切断术，均属手术指征把握不当。患者术后阴茎根部及远端形成疤痕与手术有直接因果关系。

关于告知说明的问题，《病历书写基本规范》第二十三条规定：“手术同意书是指手术前，经治医师向患者告知拟施手术的相关情况，并由患者签署是否同意手术的医学文书。内容包括术前诊断、手术名称、术中或术后可能出现的并发症、手术风险、患者签署意见并签名、经治医师和术者签名等。”医方在患者敏感部位行三项手术，竟然只在《门诊病历》中加盖缺乏具体内容的公章履行告知说明义务，既不符合《病历书写基本规范》，也不符合《侵权责任法》的规定。且鉴定意见认为，据文献报道由于病人选择不当，阴茎背深静脉手术远期效果一般低于20%。如此低概率的手术成功率，医方在未充分说明的情况下，轻率实施缺乏必要性及手术适应症的手术，严重侵犯患者的知情同意权。

患者住院长达10天，医方仅书写了门诊病历，而未按照《病历书写基本规范》书写住院病历。患者虽经鉴定认为不存在器质性勃起功能障碍，但由于医方术前未进行NPT排查，未明确患者术前是否存在器质性勃起功能障碍即行手术，故患者术后经鉴定不存在器质性勃起功能障碍这一事实，不能够减轻医方责任。判决最终认定某男科医院承担全部责任。

五、孙某等诉广州某三甲医院医疗损害责任案

——医疗过失参与度与民事责任的区分

【案例要旨】

医疗损害鉴定意见对医疗过失参与度的判断属于事实判断，是原因力判断，是判断因果关系的重要因素，不能等同于医疗损害责任认定。医疗损害责任成立及责任范围应综合过错情节、因果关系、损害后果等全案情形予以判断。

【基本案情】

患者陈某因2012年2月10日经肠镜确诊结肠癌，于2月22日于广州某三甲医院行横结肠癌扩大根治+胰体尾部切除+脾切除+肝转移癌切除+远端胃大部分切除术。同年4月3日患者因横结肠癌根治术后广泛转移并肺部感染、感染性休克、多器官功能衰竭死亡。

医疗损害鉴定意见认为，医方存在以下过失行为：1.术中擅自更改手术方式、扩大手术范围。2.未详实告知手术风险及替代方案，手术知情同意书内容简单，和实际风险相距甚大。3.术中根据肉眼所见怀疑邻近器官受肿瘤侵犯时，未行活检明确诊断而对多个重要器官进行大部切除或全切除，术后标本经病理检查不能证实有肿瘤侵犯或转移。4.肿瘤治疗目的首先是根除肿瘤，提高生存率；在肿瘤无法根除时，应以减轻病痛、改善生活质量和延长生命为主。患者年老，患有高血压等基础疾病，耐受性差，多器官受累，又属结肠癌晚期，不宜行根治术。5.术前检查发现伴肝转移时，应先行化疗再进行手术，本例术前未行化疗。鉴定意见认为，医疗过失加速恶性肿瘤的恶化进展，使患者各器官功能严重障碍及全身抵抗力、免疫力降低而致术后短期死亡；考虑结肠低分化腺癌为致命性疾病，结肠癌晚期并有肝转移及腹腔淋巴结广泛转移的预后不良。医疗过失致患者预期生存时间缩短约一年左右，其原因力为全部因素。

【裁判结果】

一审判决认定广州某三甲医院承担全部责任，向孙某等赔偿543642.98元。广州某三甲医院不服提起上诉。

生效判决认为，医方过失在于未顾及患者具体病情，不当采取扩大根治术，擅自扩大手术范围及未尽充分告知说明义务。但横结肠癌合并肝转移属于世界性的医疗难题，诊治难，死亡率高，非现有医疗水平所能根治。根据权威文献，结直肠癌合并肝转移是结直肠癌患者最主要的死亡原因。鉴定意见认为，医方过错是患者预期寿命缩短一年的全部原因力，而非导致患者死亡的全部因素。患者死亡的主要因素为其原发病情的自然转归，医方过错属于次要因素，应改判医方承担20%的民事责任。据此判决广州某三甲医院向孙某等赔偿103288.6元。

【法官说法】

本案是关于医疗过失参与度与民事责任之间关系的典型案例，判决阐述的裁判规则对同类案件有指导意义。

我们认为，鉴定意见关于医疗过失参与度的评价与民事责任并非等同。具体而言，医疗过失参与度是医疗过错行为导致患者损害的原因力评价。这一评价属于事实判断的范畴，是对医疗过错行为这一原因事实是否为造成损害的条件以及在何种程度上造成损害发生的判断。此一判断涉及医学专业性问题，依据我国《民事诉讼法》第七十六条的规定，就查明事实的专门性问题，可由鉴定人进行鉴定，作出鉴定意见。也正是因为关于原因力的判断属于事实判断的范畴，才有可能由鉴定机构通过同行评价作出专业判断。